Hyo-Won Lee

남북통일은 분단 이전으로 되돌아가는 것이 아니라 새로운 국가공동체를 형성하는창조적인 과정이다. 남북통일이 남북한의 합의에 의한 방식으로 진행되든지 북한의 급변사태에 의한 붕괴와 남한헌정체제의 확대의 방식으로 진행되든지 남북한이 통일합의서를 체결하는 것이 현실적으로 필요할 것이다. 통일합의서는 대한민국 헌법에 따라 자유민주주의와 법치주의를 바탕으로 한 통일을 전제로 하며, 통일과정을 통하여 남북한이 새롭게 창조하는 국가공동체의 이념과 국가작용의 기본원리를 제시하고 구체화하는 것이다. 절차법적 측면에서, 통일합의서는 헌법사항을 포함할 것이므로 헌법적 효력을 부여 하기 위해서는 헌법개정에 준하는 절차에 따르도록 함으로써 민주적 정당성을 부여할 필요가 있다. 통일합의서를 체결하는 구체적인 절차는 남북관계발전에 관한 법률에서 규정하는 바에 따라야 하며, 국회의 비준동의를 받아야 할 것이다. 또한, 통일합의서는 국제연합에 등록함으로써 국제사회의 틀 안에서 평화통일을 추진할 수 있을 것이다. 실

The Number of people who extricated from North Korea and entered South Korea exceeded 13,000 until 2008. A woman among them instituted a lawsuit for divorce in the Seoul Family Court against her husband in North Korea in 2004. At that time, the Seoul family court sentenced the plaintiff permission to divorce. However, This kind of litigation contains various legal issues, including procedural and substantial issues in law, because South and North Korea have respectively different legal system in

통일한국은 남북한 주민이 인간으로서의 존엄과 가치를 가지고, 자유롭고 평등하게 행복을 추구할 수 있는 국가공동체가 되어야 한다. 통일한국의 헌법적 가치와 이를 실현하는 제도적 장치는 통일한국의 헌법을 통해 제시될 것이다. 통일헌법은 절차적으로는 통일한국의 구성원인 남북한 전체 주민의 주권적 의사에 의하여 결정되어야 하고, 내용적으로는 통일한국의 헌법적 가치를 실현하는 것이어야 한다. 통일헌법은 신헌법을 제정하는 방법과 남한헌법을 개정하는 방법을 통해 마련될수 있다. 이것은 통일방식과 밀접한 관련을 갖지만, 반드시 통일헌법을 제정하는 방법이 규범적으로 제한되지는 않는다. 따라서 남북한은 남북한 주민의 의사에 따른평화통일인 이상, 통일과정에서 역사적인 현실에 기초한 통일여건에 따라서 가장 최적이라고 판단되는 통일방식을 선택할 수 있다. 또한, 통일헌법은 통일합의서의 방식과 내용에 따라서 다르게 규정될 것이다. 통일한국의 국가조직은 헌법적 가치와 직접적으로 관련되지 않고, 역사적인 정치문

우리 헌법이 지향하는 통일은 자유민주주의와 법치주의에 바탕을 둔 평화통일이며, 이는 통일국가의 헌법적 이념이자 기본가치이다. 따라서 남북통일을 달성하기 위해서는 과거 분단상황으로 인하여 왜곡된 헌법적 가치를 바로잡는 것인 선결되어야 한다. 새로운 국가공동체를 만들기 위해 극복해야 하는 체제불법은 북한체제에서 발생한 반헌법적인 현상으로서 국가체제 자체가 불법성을 가지며, 그 체제를 유지하기 위하여 조직적이고 구조적으로 행해진 불법행위를 의미한다. 이러한 체제불법은 행위 당시에는 불법으로 평가되지 않거나 청산된 가능성이 없지만 그 체제가 붕괴된 다음에야 청산의 대상이 되는 것이 특징이다. 남북통일 이후의 체제불법의 극복에 대하여는 다음이 쟁점이 된다. 첫째, 체제불법을 극복하기 위해서는 우선 그 대상을 명확하게 확정하여야 하는데, 이는 통일국가의 헌법적 가치인 인간의 존엄과 가치, 자유민주주의, 실질적 법치주의에 의하여 도저히 수용될 수 없는 행위에 국한하여야 한다. 그리고 적법절차에

본고는 18세기 일본의 사상가 荻生徂徠가 통신사, 나아가 조선에 대해 어떤 생각을 가지고 있었는지 탐색하는 것을 목적으로 한다. 지금까지의 소라이 연구가 주로 一國史的인 관점에서 思想을 탐구하는 데 초점이 맞추어진 것에 비해, 본 연구에서는 동아시아라는 맥락에서 상대화함으로써 그동안 간과되어 왔던 소라이의 독특한 면모를 몇 가지 밝혀낼 수 있었다. 첫 번째는 소라이가 통신사에 대해 적대감 내지는 편견을 가지고 있었다는 점이다. 소라이는 자기 학파의 위상을 확립하기 위해 통신사의 시를 극렬하게 비판하였으며, 조선이 문학적 역량으로 일본을 굴복시키려 한다는 왜곡된 인식을 드러냈다. 두 번째는 소라이가 통신사를 폄하하면서도, 한편으로는 통신사에 대한 선망을 지니고 있었다는 점이다. 이것은 중화문명에 대한 동경에서 비롯된 것이다. 그러나 한편으로 조선이 豊臣秀吉의 무력에 굴복하였으며 통신사가 일본에 조공을 바치러 온 것이라는 왜곡된 역사인식을 보이기도 하는데, 이는 당대 일본 지식인이 공통

2000년 이후 남북한교류협력이 확대됨에 따라 남북한 사이에 법적 문제를 해결하는 법률체계도 많이 정비되었고, 헌법재판소와 법원은 구체적 사건에 있어서 다양한 판례를 내고 있다. 분단 이후 현재까지 남북한관계에 대한 사법적 판단을 분석한 결과, 다음과 같은 특징을 가지는 것으로 평가할 수 있다. 첫째, 우리 헌법재판소와 대법원은 헌법규범과 모순된 헌법현실에서 발생하는 다양한 법적 분쟁을 해결하는 과정에서 남북한관계를 정확하게 이해하고, 평화통일을 지향하는 헌법적 가치를 실현할 수 있는 규범적 기준을 제시하였다. 둘째, 대법원과 헌법재판소는 국가보안법과 관련된 사건을 통해 분단국가의 특성을 고려하여 국가의 안전보장을 통한 자유민주주의를 수호하는 데 큰 기여를 하였다. 특히, 북한의 이중적 지위를 인정하면서도 국가보안법에서 규정하는 이적성의 기준으로 실질적 해악을 줄 명백한 위험성을 요구하는 엄격한 심사를 통해 국가보안법의 남용을 통제하고 있다. 셋째, 남북한관계에서 발생하는 다양한 법

우리 헌법은 국민이 범죄피해자가 된 경우에는 당해 사건의 재판절차에서 진술할 권리와 국가로부터 구조를 받을 권리를 기본권으로 인정하고 있는데, 범죄피해자에 대한 헌법상 기본권은 보호영역의 설정에 따라서 그 규범적 내용과 범위가 달리 평가될 수 있다. 이들 권리의 내용과 한계는 형사소송법과 범죄피해자구조법을 통하여 구체적으로 형성되는데, 헌법에서 규정하는 내용은 법률에 규정되어 있더라도 헌법상 기본권으로 보호되어야 할 것이다. 따라서 이러한 기본권을 침해한 입법작용에 대하여는 위헌법률심판을 통하여 구제될 수 있고, 이를 침해한 모든 공권력의 행사 또는 불행사에 대하여는 헌법소원을 통하여 구제될 수 있다. 한편, 헌법에서 직접 규정하고 있는 범죄피해자의 재판절차진술권과 구조청구권과는 달리 범죄피해자보호법에서 규정하고 있는 권리는 헌법상 기본권이 아니라 법률에 의하여 보장된 권리이다. 따라서 이러한 권리는 비록 헌법상 근거를 두고 제정된 법률에 의하여 보장된 것이라고 하더라도 위헌법률심판

『航海唱酬』는 1719년 기해통신사행 때의 필담창화집이다. 본고에서는 자료를 충실히 소개하고 역사적 배경 속에서 자료가 지닌 의의를 밝히고자 하였다. 이 필담창화집에는 「韓客會宴錄」이라는 글이 수록되어 있는데, 통신사를 만나게 된 경위 및 필담의 현장을 관찰자 시점에서 상세히 서술하고 있다. 이는 여타의 필담창화집에서는 볼 수 없어 주목된다. 필담창화집의 주요 내용은 제술관 申維翰(1681～1752)과 水足屛山(미즈타리 헤이잔, 1671～1732)이 나눈 필담에 담겨 있다. 屛山은 조선에서 간행된 性理書, 조선의 성리학자들, 退溪 李滉과 관련된 사실 등에 대해 물었다. 이를 통해 屛山이 熊本朱子學派 계열에 속하며 조선의 성리학에 대해 존숭의 념을 품고 있었음을 알 수 있다. 屛山은 시종일관 공손한 자세로 필담에 임했으며, 조선에 대한 지대한 관심과경모의 마음을 표출하였다. 그러나 서문은 필담과는 상반된 내용을 담고 있는바, 이는 작자인 荻生徂徠의 의도적인 ‘誤讀’이라 생각된다. 그는

헌법재판소는 형법상 간통죄에 대해 4차례에 걸쳐 합헌결정을 하였으며, 혼인빙자간음죄에 대해서도 합헌결정을 하였다가 위헌으로 변경하였다. 성적 자기결정권은 개인의내밀한 사적 영역에 속하면서도 그가 속한 공동체의 사회문화와 밀접하게 관련되어 있어서개인적 가치와 공동체의 가치가 충돌되는 경계지점에 놓여 있다. 헌법재판소가 간통죄와혼인빙자간음죄에 대한 위헌심판에서 성적 자기결정권에 대해 판단하였으나 성적 자기결정권의 개념, 법적 성격, 위헌심사기준 등이 명확하게 규명된 것이 아니다. 헌법재판소의성적 자기결정권에 대한 헌법적 판단과 관련하여 다음과 같은 결론을 제시하고자 한다. 첫째, 성적 자기결정권은 독자적인 헌법상 기본권으로 인정할 필요가 없다. 성행위의여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 권리는 헌법 제17조의 사생활의 비밀과 자유의 보호영역에 포함된다. 둘째, 성적 자기결정권에 대한 위헌심사기준은 과잉금지의 원칙이 적용될 것인데, 그구체적인 심사강도는 개인의 핵심적 자유영역에 해당하므

2004년 시작된 개성공단은 북한의 핵개발과 무력도발에 따른 정치군사적 긴장상황에서도 안정적으로 운영되고 있다. 개성공단사업은 남북한이 유일하게 평화적으로 추진하고 있는 교류협력사업이지만, 그 규모가 커짐에 따라 남북한의 법제도의 차이로 인하여 다양한 법적 분쟁이 발생할 것이 예상된다. 특히, 개성공단의 성공을 위해서는 개성공단의 법질서를 안정적으로 확보하고, 그곳에 체류하는 남한주민의 신변안전을 보장하는 것이 필수적이다. 현재 개성공단과 관련된 법령에 따라 개성공단 관리위원회의 권한과 기능을 고려할 때, 관리위원회에 개성공단의 법질서유지권한을 부여하는 것이 현실적이고 필요하다고 판단된다. 관리위원회가 법질서위반행위에 대하여 효과적으로 대처하기 위해서는 다음과 같은 법제도적 장치가 필요하다. 첫째, 관리위원회는 남한주민을 중심으로 하면서도 북한주민도 참여하는 ‘법질서유지대’를 조직하여 일정한 무질서행위에 대처하고, 남한 또는 북한 당국으로 법질서위반자를 추방하도록 한다. 둘째, ‘법

남북한 형사사법공조는 남북한 법률충돌과 모순의 문제이며, 남북한 형사법의 적용범위와 그 한계의 문제이다. 남북한 교류협력과 평화통일을 준비하는 과정에서 남북한 형사사법공조의 문제는 필수적으로 요구된다. 남북한 형사사법공조는 북한의 재판관할권을 규범적으로 인정하는 것을 전제적 요건사실로 하고 있는데, 헌법이론적 기초로서 남북한특수관계론을 바탕으로 북한의 재판관할권은 북한의 비법치주의에 따라서 일정한 경우에는 한계가 있으나, 원칙적으로 이를 인정할 수 있다. 이를 전제로 남북한 교류협력의 범위에서는 남북한 형사사법공조에 있어서는 국제법원칙을 유추적용하되, 남북한 관계의 특수성과 북한 주민의 특수한 법적 지위를 최대한 반영하여 구체적 사안에 따라서 변용할 수 있다. 남북한 형사사법공조는 남북한의 분단현실과 상대방의 이념․체제에 대한 기본입장이 반영되므로 그 구체적인 내용과 범위는 물론 형식과 절차도 중요한 의미를 가지며, 남북한이 이에 관한 합의서를 체결하기가 어려운 것이 현실이다. 그

개성공단은 남북관계와 정치적 어려움에도 불구하고 남북한의 상생과 평화공존의 공간으로 기능하였다. 하지만, 2016년 2월부터 전면 중단된 상태에 있다. 문재인 정부가 출범한 이후에도 북한은 미사일 발사시험을 하는 등 변화를 보이지 않고 있다. 개성공단은 남북교류협력의 가장 큰 결실이자 남북관계를 개선시킬 수 있는 계기가 될 것이므로 개성공단을 재개할 수 있는 노력이 필요하다. 개성공단을 재개하기 위해서는 남한의 국민적 합의, 북한의 변화, 국제사회와의 협력 등 남북관계를 둘러싼 정치환경이 마련되어야 한다. 특히, 개성공단을 재개할 경우에 발생할 수 있는 법적 쟁점을 미리 검토하고 준비하는 것은 반드시 필요하다. 첫째, 남한이 개성공단을 전면적으로 중단한 것은 정부가 공적 견해를 표명한 행정작용으로서 그 자체로는 법적 구속력을 갖지는 않는다. 이것은 고도의 정치적 행위로서 통치행위의 성격을 가지며, 그 자체만으로는 위법한 행위가 아니므로 법적 책임을 져야하는 것은 아니다. 둘째, 북한

남북한이 분단된 이후 비무장지대(DMZ)는 국제적 냉전과 남북관계의 군사적 긴장과 갈등을 상징하여 왔다. DMZ에 세계평화공원을 조성하는 것은 평화통일을 지향하는 우리 헌법에도 부합하며, 군사정전협정의 규범력을 제고시켜 국제사회의 협조를 강화하는 한편, 통일한국의 환경·문화적 가치를 실현하는 수단이 된다. DMZ에 대하여는 국제법으로서 군사정전협정이 적용되어 군사정전위원회가 관할권을 가지며, 국내법으로는 군사기지 및 군사시설 보호법이 군사적 목적을 위해 적용되고 있다. 남북한 사이에는 교류협력사업을 위해서 부분적으로 남북합의서가 체결되어 있다. 그러나 DMZ에 세계평화공원을 안정적이고 효율적으로 조성하기 위해서는 법제도적 장애를 제거하고, 생태적 보존과 평화적 이용을 위한 법제도적 인프라를 구축해야 한다. 세계평화공원을 조성하기 위해서는 DMZ의 사업부지에 관한 관할권 또는 관리권을 확보해야 한다. 사업부지에 대한 토지소유권을 확정하고 이를 국유화하는 것도필요하며, 지뢰 등 군사시설

헌법은 제12조의 영장주의 등에서 검사에 대해 규정하고 있으나, 헌법에 의해 그 조직,구성과 권한이 보장되는 것이 아니어서 헌법기관은 아니다. 그러나 검사는 인신구속의절차에 있어서 영장주의를 실현하는 필수적 국가기관이므로 검찰총장을 정점으로 하는검사제도 자체를 부정할 수 없고, 체포 ․ 구속 ․ 압수 또는 수색을 할 때에는 반드시 검사의신청을 경유하여야 한다. 헌법과 법률은 검사에게 수사의 주재자, 준사법기관, 공익의 대표자로의 지위를 부여하고 있다. 검사의 공익적 기능은 형사법 분야에서는 객관의무와 인권옹호의무로 나타나고, 행정법 분야에서는 국가소송․, 행정소송의 수행자, 선거소송과 공증인으로서 특별한권한과 의무를 부담한다. 특히, 검사는 민사법과 상사법분야에서 한정치산과 금치산,부재자의 권리보호, 법인의 관리, 가족과 상속관계의 보장, 불법적 회사의 해산 등을 통해공익적 기능을 수행한다. 검사는 현실적으로 위와 같은 공익적 기능을 제대로 수행하지 못하고 있는데, 이는법률전문가의

우리 헌법과 국적법은 북한주민에 대해서 아무런 규정을 두지 않고 있는데, 북한주민은 헌법과 관련 법률의 해석에 의해 대한민국 국민으로서의 지위를 가지며, 당연히 헌법상의 기본권의 주체로 인정된다. 북한과 북한주민의 법적 지위에 대해서는 헌법 제3조와 제4조의 관계를 중심으로 다양한 해석론이 제시되었으나, 헌법재판소와 대법원은 북한주민도 대한민국 국민에 포함된다는 입장을 계속적으로 확인하고 있다. 북한주민은 원칙적으로 우리 헌법에서 규정하는 기본권의 주체가 되므로 국가는 북한주민의 기본권을 보장할 헌법적 의무가 있으며, 북한주민은 기본권이 침해당한 경우에는 사법적 구제와 헌법소원을 제기할 수 있다. 하지만, 남북분단의 현실과 북한의 이중적 성격을 고려할 경우에는 일정한 범위에서 북한주민의 기본권의 행사가 제한될 수밖에 없다. 북한주민의 기본권을 보장해야 하는 헌법적 의무에 대해서도 남북관계의 특수성을 반영하여 “과소보호금지의 원칙”을 완화하여 적용해야 할 것이다. 북한인권법을 제정하는