Kang-hoon Hong

2006년 1월 1일을 기해서 독일에서는 누구나 법적 이해관계 없이도 공공기관의 정보에 대해서 공개를 요구할 수 있는 정보자유법(Informationsfreiheitsge- setz-IFG)이 발효되었다. 이러한 정보공개청구권은 이 시점까지는 일부 법 분야에서 제한적으로만 인정되어오고 있었다. 따라서 독일 정보자유법은 독일법학에서 하나의 패러다임의 전환으로 인식되기에 충분했다. 본 법을 통해서 공공기관에 존재하는 모든 정보는 일반에 공개될 수 있게 되었고, 이를 통해 시민들은 행정의 결정절차를 보다 투명하게 감시할 수 있게 되었으며, 행정의 통제를 통해 부패를 차단할 더 많은 기회를 가지게 되었다. 동시에 행정청은 보다 시민 친화적이고 보다 현대적인 행정을 할 수 있는 기회를 가지게 되었다. 한국은 독일보다 앞서 일찍이 1998년 1월 1일을 기해 이와 같은 종류의 법인 "공공기관의 정보공개에 관한 법률"이 발효되어 시행되어 오고 있다. 이 법에 따라 한국에서도 국민이면 누구나 자신

2021년에 제정된 행정기본법 제34조의 의미는 그간 학계와 판례에서 논의하던 행정절차법 제40조에 근거한 ‘자체완성적 신고’로부터 소위 ‘수리를 요하는 신고’를 구분하는 새로운 기준을 제시한, 수리를 요하는 신고의 법적 근거 규정이라는 것이다. 그러나 전 세계에서 우리나라에서만 유일하게 주장되는 이러한 양 신고제의 개념구분에 의한 규제 완화는 실은 우리행정법에서도 이미 받아들이고 있는 독일의 전통적 개시통제 개념으로 다 해결되는 것을 오인한 것으로 그 치명적 결함과 구분 기준의 부재로 인해 따를 수 없다. 일본 행정절차법 제37조의 (자체완성적) 신고에 대한 반대개념은 신청에 의한 인·허가처분이고, 수리의 관념은 신고 및 신청 절차 어디에서도 인정될 수 없다는 것이 일본의 다수설이다. 따라서 일본 행정절차법 제37조를 모방하여 한국 행정절차법 제40조를 제정하고, 일본 다수설의 해석론을 그대로 따른 우리나라에서 자체완성적 신고의 반대개념으로 ‘수리를 요하는 신고’라는 개념을 인정한

독일과 한국 행정법의 최고 난제 가운데 하나가 개시통제의 주요 개념인 예외적 승인(해제유보부 금지)과 허가(허가유보부 금지)의 ‘명확한’ 구별은 입법 이전이나 입법 이후에도 불가능하다는 것이다. 양 개념구분의 불가능성은 행정청의 최종결정권=결정여지(Entscheidungsspielraum)에 영향을 끼치는 법규범의 모든 유형을 고려하지 않은 전통적 구분 기준(예외적 승인: 사회에 해가 됨, 재량행위, 해제청구권 없음 / 허가: 사회에 해가 되지 않음, 기속행위, 허가청구권 있음)의 결함에 기인한다. 따라서 추가적으로 법률효과 면에서는 기속인지 재량인지 불분명한 경우와 재량의 0으로의 수축을 검토하고, 법률요건 면에서는 확정개념, 불확정개념, 판단여지를 고려하면서, 나아가 결합규정의 특수성도 함께 검토해야만 한다. 이에 따른 검토의 결과 입법 이후의 사후적 단계에서는 다음과 같이 양 개념의 명확한 구분이 가능하다. 1. ①구성요건에 판단여지가 있는 경우는 무조건 예외적 승인이다. ②법

기속행위와 재량행위의 구별 문제는 한국 행정법학에 있어 가장 어려운 난제 중의 하나이다. 법문상 기속인지 재량인지 구분할 수 없는 경우 우리나라에서는 독자적으로 종합설, 기본권기준설 등으로 해결하고 있으나 이들 학설은 그 결함으로 인해 구체적이고 올바른 기준을 제시하지 못하고 있다. 한편, 대법원은 아직도 100년 전 일본의 학설인 소위 미노베 3원칙(효과재량설)을 사용하고 있다. 그러나 이는 국민에게 손해(침익적)일 경우 반드시 손해를 입히고(기속), 수익적일 경우 이를 허용할지는 재량(즉 국가 또는 국왕의 은혜) 이라는 것으로 100여 년 전의 외견적 입헌군주제(메이지 헌법) 아래에서나 가능한 사고방식이다. 오늘날 선진국의 반열에 올라선 한국의 자유민주주의 헌법 아래에서는 도저히 받아들일 수 없는 기준임은 자명하다 할 것이다. 이에 필자는 ｢기속행위원칙 및 형량결과명확성설｣이라는 기속행위와 재량행위 구별의 새로운 기준을 제시한 바 있다. 이 기준을 대상 판결(2020두34384)

기속행위와 재량행위의 구별 및 하자승계 문제는 한국 행정법학의 대표적인 난제이다. 전통적으로 우리 판례와 학설은 일본의 위법성 승계이론과 독일의 규준력설(수인한도론)을 절충하여 이를 설명해 왔으나, 이러한 이론들은 그 근거를 제시하지 않거나, 소송물 이론 체계와의 정합성이 부족하고 권리구제의 실효성에도 한계가 있었다. 대법원 2022. 5. 13. 선고 2018두50147 판결은 선행 처분인 표준지공시지가 결정의 위법성을 후행 처분인 재산세 부과처분의 소송에서 다툴 수 있는지 여부, 즉 하자승계의 인정 여부를 둘러싸고 기존 판례와 학설 간의 혼란을 여실히 보여준다. 본 논문은 해당 판결을 평석하면서 전통적 하자승계론과 규준력설의 논리적 결함을 비판적으로 분석하고, 소송물이론 및 소권 실효 이론에 근거한 새로운 소송법적 해결 방안을 제시한다. 이 연구는 하자승계 문제를 존속력의 실체법적 효력 이론으로 설명하는 전통적 접근에서 벗어나, 선행･후행 처분이 동일한 사실관계 및 법률효과에 기

국가배상법상 위법성의 성질 및 취소소송의 기판력이 국가배상소송에 미치는가의 문제는 우리 행정법의 오랜 난제이다. 한국 국가배상법 제2조의 모태인 일본 국가배상법 제1조는 프랑스식의 큰 일반조항(große Generalklauseln)으로 규정되어 있다. 따라서 독일 민법의 작은 일반조항(kleine Generalklauseln)의 문구의 특수성에서 비롯된 결과불법설･행위불법설의 논쟁은 문리해석상 처음부터 불필요한 논쟁이었다. 그럼에도 일본 학자들은 이러한 차이를 인식하지 못하고 독일의 위법성 이론을 무분별하게 국가배상법에 도입하여 일본 고유의 위법성 이론을 만들어 내었다. 나아가 그러한 위법성 이론을 자가 발전시켜, 법적 안정성을 위해 재심의 예외를 제외하고는 보편적으로 인정되어야만 하는 소송법의 대원칙인 기판력이, 특정 소송영역(취소소송･국가배상소송)에서는 미치지 않을 수도 있다는 세계 법학계에 유래가 없는 엉뚱한 결론에 이른 것이다. 1951년에 일본 국가배상법을 모방하여 제정된

법규명령과 행정규칙의 중간 영역에 존재하는 규정, 소위 “행정규칙형식의 법규명령”과 “법규명령형식의 행정규칙”을 어떠한 기준으로 구분할 것인가에 대해 필자는 선행연구에서 법규명령과 행정규칙의 구분을 위한 단일한 새로운 기준(｢종합적 책임자기준설｣)을 제시한 바 있다. 즉, 법규명령과 행정규칙의 중간 영역에 존재하는 모든 규정을 대상으로 ‘행정청(공무원)’이 그 규정 위반의 책임을 지는 경우 그 규정은 ‘행정규칙’이고, ‘국민’이 그 규정 위반의 책임을 지게 되면 ‘법규명령’이다. 대법원은 종래에 소위 법규명령형식의 행정규칙의 경우 그 논의 대상을 제재적 처분기준 즉 ‘침익적 처분기준’에 한정하고 있다. 따라서 본 사안의 업무상 재해의 판정기준처럼 산재보험의 급여 대상인지를 판정하는 ‘수익적 처분기준’에 대해서는 기존의 기준(제재적 처분기준이 대통령령이면 법규명령, 부령이면 행정규칙)을 적용하여 판정할 수 없었을 것이다. 이에 대법원은 원고의 편에서 근로복지공단의 요양불승인처분이 위법

Kormann에 의해 시작된 법률행위적/준법률행위적 행정행위 분류법은 당대에 이미 그 추종자가 없어 사망 판정을 받고 독일 문헌에서 자취를 감춘 이론임에도, 이를 인지하지 못한 일본의 미노베 교수가 미몽 속에서 1936년 이를 그대로 모방하여 교과서에 싣고, 이를 우리나라에서 그대로 답습함으로써 이후 일본과 한국학계에서 자가 발전된 이론이다. 그러나 이러한 분류법은 현재 일본에서조차 많은 비판을 받아 다수설은 이를 채택하지 않고 있다. 우리나라는 Kormann과 미노베의 개념 혼동과 왜곡으로 시작된 이 분류법을 계속 유지하고 있는 전 세계에서 유일한 국가이다. 이제 기존의 법률행위적･준법률행위적 행정행위라는 분류는 폐지해야 한다. ‘허가’는 성질상 분류로서는 형성적 행정행위로, 개시통제로서는 원래의 허가(유보부 금지)로 분류하면 된다. 기존 교과서에서 허가로 분류하고 있는 것들은 다시 관련 법령을 분석하여 실제로 개시통제수단 중 어디에 해당하는지를 다시 판별해야 한다. 100여 년

Kormann에 의해 시작된 법률행위적/준법률행위적 행정행위 분류법은 W. Jellinek 교수의 결정적 비판으로 인해 이미 1930~40년대에 그 추종자가 없어 사망 판정을 받고 독일 문헌에서 자취를 감춘 이론임에도, 이를 인지하지 못한 일본의 미노베 교수가 미몽 속에서 1936년 이를 그대로 모방하여 교과서에 싣고, 이를 김도창 교수가 1956년 교과서에 그대로 답습함으로써 이후 일본과 한국학계에서 자가 발전된 이론이다. 그러나 이러한 분류법은 현재 일본의 유력한 행정법 교과서 등과 최고재판소의 판례에서 이미 극복이 된 이론이다. 우리나라는 Kormann과 미노베의 착각과 실수로 시작된 이 분류법을 계속 유지하고 있는 전 세계에서 유일한 국가이다. 사적자치의 원칙에 따라 대등한 당사자 간 의사의 합치를 통해 행해지는 민사상의 법률행위와 권력적 행위로서 우월한 지위에서 일방적으로 행해지는 행정행위는 그 성질이 완전히 다르므로 민법상 법률행위 개념을 행정행위로 전용할 수 없고, 행정

‘사익보호성’은 원래 항고소송의 원고적격 인정 기준이다. 헌법 제29조, 국가배상법 제2조 및 제5조 어디에도 ‘사익보호성’이라는 요건은 존재하지 않는다. 그럼에도 우리의 다수설과 판례는 국가배상에서 ‘사익보호성’이라는 요건을 요구하고 있다. 그러나 사익보호성이라는 요건이 왜 필요한지에 대한 명확한 법이론적 근거 제시는 못 하고 있다. 애초에 국가배상에서 사익보호성이라는 법 규정에 없는 요건을 요구한 것은 독일 연방일반대법원(BGH)의 판례가 시초이며 이를 독일 학계가 받아들이게 된 것이다. 이러한 논의는 일본에도 영향을 끼쳤으나 독일과는 다른 방향으로 그 논의가 전개되었다. 그러나 독일과 일본에서도 사익보호성 요건이 왜 필요한지에 대한 법이론적 근거는 제시하지 못하고 있다. 생각건대 그 법이론적 근거는 이행의 소인 국가배상소송의 원고적격 및 소송물 이론이 제공할 수 있을 것으로 생각된다. 이행의 소인 국가배상소송의 경우 형식적 당사자개념에 근거하여 자신에게 국가배상청구권이 있음을

규제 완화를 위해 ‘자기완결적 신고’와 ‘수리를 요하는 신고’라는 신고제를 사용하여 이를 구분하는 것은 전 세계에서 우리나라에서만 행해지고 있다. 학설은 일본의 영향으로 형식적 요건･심사 / 실질적 요건･심사라는 기준을 사용하고 있으나, 여기에도 다수설은 존재하지 않고 20여 개의 학설이 난립하고 있다. 판례 또한 대혼란의 상황에 부닥쳐 있다. 행정기본법 제34조는 이러한 신고제의 구별 기준을 제시하기 위해 입법되었으나 결론적으로 오히려 혼란을 더 가중하고 있다. 한편, 일본의 다수설과 판례에 따라 대법원은 우리 다수설이 인정하는 불확정개념과 판단여지를 부정하고, 일관되게 이를 재량의 문제로 해결하고 있다. 최근의 대법원 2022. 9. 7. 선고 2020두40327 판결은 이러한 두 가지 문제의 난맥상을 여실히 보여주고 있다. 본 논문에서는 기존의 전통적 신고제의 구분 기준과 행정기본법 제34조를 분석･비판하고, 새로운 해결책인 필자의 ｢신고제의 행정법 Dogmatik을 통한 해결

검열은 반드시 내용 심사를 수반하는 반면, 허가의 심사 대상은 입법자의 재량에 따라 자유롭게 정해지므로 내용이나 절차에 제한이 없어서 심사 대상 면에서는 허가가 검열보다 더 포괄적인 개념이다. 그러나 검열의 주체는 국가인 반면, 허가의 주체는 행정청으로 제한되므로 주체의 측면에서는 허가가 검열보다 협소한 개념으로 볼 수 있다. 따라서 검열의 주체가 행정청일 때에만 허가는 검열을 포함하는 개념이 된다(｢허가와 검열의 일부 중복설｣). 한편, 독일 행정법의 Dogmatik에서 개시통제는 규제 강도에 따라 다음과 같이 분류된다: 절대적 금지→예외적 승인(해제유보부 금지)→예외적 허가→허가(허가유보부 금지)→신고유보부 금지→금지유보부 허용→공법상 신고의무. 이 중 ‘예외적 허가’는 Alexy의 기본권 이론을 바탕으로 필자가 새롭게 제안한 개념이다. ‘예외적 허가’ 개념의 도입으로 인해 그동안 혼동되었던 예외적 승인과 허가를 구분할 수 있게 되었고, 모든 개시통제 유형 간에 입법 이후 사후

우리나라에는 아직도 교과서나 논문에서 소위 ‘기속재량’ 개념을 긍정하는 소수의 학자가 있으며, 대법원도 최근까지 이 개념을 사용했다. 1910년 Laun 교수가 창안한 ‘기속재량’ 개념은 1875년 오스트리아 ｢행정법원 설립에 관한 법률｣ 제3조에서 행정법원 관할권의 예외로 규정된 ‘자유재량’이라는 광범위하고 불분명한 개념을 제한하기 위해, 이로부터 사법심사가 가능한 영역을 발굴하여 한데 묶어서 이를 기속재량이라고 명명한 것이다. 그런데 Laun 교수가 기속재량의 예로 들고 있는 것은, 실은 현대 행정법 이론에서의 불확정개념, 사실관계의 확정, 재량권의 남용, 전문가의 능력이 더 뛰어난 경우의 판단여지에 해당한다. 이러한 서로 다른 이질적 요소를 한 개념 아래 모두 모으고, ‘기속’과 ‘재량’이라는 정반대 개념을 한데 묶은 ‘기속재량’이라는 용어의 채택은 태생부터 그 한계를 가질 수밖에 없었다. 1875년 오스트리아 ｢행정법원 설립에 관한 법률｣과 달리 우리나라 ｢행정소송법｣제27조