Myeong-Ho Ha

With the increase of alien activities within Korea, the matters of alien protection and expulsion have become a social problem. Expulsion, as stipulated in the Immigration Control Act, is a serious restriction that deprives the livlihood of those aliens who have entered the country voluntarily. Due to the extraordinary nature of aliens and the fact that gaining access to remedial measures is virtually impossible, no one with the exception of a few civic groups, have raised the issue at all. The

현행 행정소송법 제3조 제2호에서는 당사자소송을 ‘행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관 한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소 송’으로 정의하고 있다. 그런데, 대법원의 판례이론에 의하면, 당사자소송과 민사소송의 구별을 소송물 을 기준으로 하기 때문에 공법상 금전급부청구소송을 대부분 민사소송절차에서 처리하고 있다. 그러나, 학계의 일반적인 견해와 같이 소송물의 전제가 되는 법률관계를 기준으로 판단하는 것이 현행 행정소 송법의 해석과 입법취지에 부합한다. 이렇게 해석함으로써, 실무상 활용이 되지 않는 공법상 당사자소 송을 활성화할 수 있는 가능성이 열어지게 될 뿐만 아니라 행정법원을 설치하여 전문적인 법관으로 하 여금 행정사건을 다루게 하려는 입법취지와 행정사건의 통일적인 소송체계의 확립이라는 관점에서도 바람직하다. 한편, 공법상 당사자소송과 민사소송의 구별은 실제 사안에서 매우 어려운 문제를 남기고 있다. 이를 둘

헌법은 사회국가의 원리를 채택하고 있고, 헌법 제34조 제1항에서는 모든 국민에게 인간다운 생활을 할 권리를 보장하고 있다. 헌법재판소는 인간다운 생활을 할 권리를 침해할 정도로 수급자격과 급여수준을 과소하게 정한 법률은 위헌이라고 한다. 그러나 그 과소보호의 기준으로 ‘건강하고 문화적인 최저한도의 생활을 할 권리’를 제시하지 않고 ‘물질적인 최저생활을 할 권리’를 제시하였다는 점에서 문제가 있다. 한편 사회보장기본법 제9조는 법률적 차원에서 권리로서 사회보장수급권을 보장하고 있다. 사회보장행정에서 급부의 이행은 행정청이 직권으로 행하는 것이 아니라 수급권자의 신청에 대하여 행정청이 결정하는 구조로 되어 있다. 급여청구에 대한 행정청의 결정은 수급자격의 확인 또는 형성과정과 구체적 급여의 선택과정의 두 부분으로 나누어진다. 사회보장 행정에서의 권리구제는 절차의 간소화, 구제의 신속성, 비용의 최소화, 심판기관의 전문성이 요구된다. 이러한 요구를 충족시키기 위하여, 행정심판의 경우에는

Legal Guardian laws established by the Mental Health Act derive from the Japanese Care & Custody of the Mentally Ill Act of 1900 that gave the welfare responsibility of the mentally-ill to the next-of-kin. This policy delegated the duty of care of the mentally-ill by an extension of the duty of care under civil laws since social and economic foundations to take care of such mentally-ill persons were non-existent. There are various opinions on what we should do about this duty of care going forwa

행정쟁송은 프랑스에서 시작되어 독일과 일본을 거쳐 우리나라에 계수되었다. 계수될 당시의소원제도는 대륙법계 전통에 따라 개인의 권리구제기능과 법원의 부담경감기능도 수행하였지만 자율적통제장치로서의 역할이 우선하였던 것은 분명하다. 그러다보니 권리구제에 소홀하여 행정소송의 제기만 어렵게 한다는 비판이 일게 되었고, 제5공화국 헌법에서는 행정심판의 헌법적 근거를 마련함과 아울러 미국법에서 유래하는 행정심판위원회를 도입하고 사법절차를 준용하도록 하였다. 그리하여 행정심판법이 종전의 소원법보다 권리구제기능을 대폭 강화한 형태로 제정되었고, 우리나라만의 독특한 제도로 자리를 잡았다. 이에 더하여 1998년의 행정소송법의 개정으로 원고가 행정심판을 거칠지 여부를선택할 수 있게 됨으로써 그 해석상의 혼란이 가중되었다. 행정상의 불복절차, 행정기관에 의한 구제절차, 쟁송절차라는 요소를 포괄할 수 있는 개념은 (넓은 의미의) 행정심판일 수 밖에 없다. 그러나 이 행정심판의 개념은 다른 법률용어도 그러하

국가 소속 행정기관 내지 국립대학교 등에 고용되어 근무하는 공무원 아닌 근로자가 구제신청을 한 경우와 같이 국가에 대한 지방노동위원회의 구제절차에서 당사자에 관한 문제는 크게 세 가지의 점을 검토하여야 한다. 첫째, 구제신청을 받은 지방노동위원회가 국가 또는 그 기관에 대하여 구제명령을 발할 수 있는지의 문제(행정기관의 행정주체에 대한 처분의 발령가능성의 문제)에 대하여 행정기관으로서 노동위원회는 사인으로서의 국가에 대하여 처분이라는 공권력을 행사할 수 있다. 둘째, 노동위원회가 국가에 대하여 구제명령을 발할 수 있다면 지방노동위원회 구제절차의 피신청인은 법인격을 가진 국가가 되어야 하는지 아니면 실질적인 고용당사자인 행정기관ㆍ국립대학교 등이 되어야 하는지의 문제(구제절차에서의 피신청인능력 및 적격의 문제)에 대해서는 지방노동위원회의 구제명령은 사업주로서의 사용자인 국가를 명의인으로 하여야 하고, 설령 구제명령이 국가에 소속된 영조물이나 행정기관 내지 행정기관의 장에 대하여 발령

의무이행소송이 도입된다면 법원은 거부처분을 취소하거나 부작위의 위법성을 확인하는 것에 그치지 않고 판결로써 행정청으로 하여금 적극적인 행위를 하도록 강제할 수 있게 된다. 따라서 수익적 행정행위의 발급에 관하여 거부처분 취소소송이나 부작위위법확인소송보다 더욱 강력한 권리구제수단이 된다. 이러한 소송유형이 도입된다면 권력분립의 원칙에 반한다는 우려가 있을 수 있으나, 국가권력의 집중에 의하여 야기될 수 있는 권한남용을 방지하고 이를 통해 국민의 기본권을 보장하려는 것이 권력분립의 본질이라고 이해한다면, 소극적인 공권력의 불행사로 인한 권리침해의 경우에도 적극적인 공권력의 발동으로 인한 권리침해의 경우에 상응하는 행정구제제도가 갖춰질 필요가 있다는 것을 인정하게 될 것이다. 사회국가의 원리에 따라 국가의 공공재에 대한 분배에서 발생하는 분쟁에 대한 구제수단이 필요하지만, 현행 행정소송법은 거부처분에 대한 취소소송 또는 무효등 확인소송과 부작위위법확인소송에서 승소한 경우 판결의 기속력과

When an act (or a decision) of an administrative body is challenged in a lawsuit seeking an annulment of the administrative act, the question may arise whether the administrative body may add or alter the grounds for its act having admitted that the purported grounds for its own act did not accord with the objective factual circumstances at the time of the act in question. According to the Supreme Court decision 83Nu396, dated 25 October 1983, “in order to give substantive effect to the rule of

우리 헌법 제13조가 형벌불소급의 원칙과 소급입법에 의한 재산권의 박탈금지를 병렬적으로 규정하고 있더라도, 소급적인 조세채무의 부담이 헌법 제13조 제2항에서 말하는 재산권의 박탈에 해당하지 않으므로, 소급입법 과세금지의 원칙은 조세법률주의에서 파생된 것에 불과하여 형벌불소급의 원칙과 달리 예외가 허용될 수 있다. 설령 판례와 같이 소급입법 과세금지의 원칙을 헌법 제13조 제2항의 소급입법에 의한 재산권의 박탈금지조항에서 도출하더라도 형벌불소급과 소급입법에 의한 재산권 박탈 금지를 같은 차원에서 논할 수 없고, 실제 판례도 소급입법 과세금지의 원칙에 예외를 설정하고 있다. 판례는 진정 소급입법과세에 관해서도 국민이 소급 입법을 예상할 수 있었거나, 법적 상태가 불확실하거나 혼란스러웠거나 하여 보호할 만한 신뢰의 이익이 적은 경우와 소급 입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우, 그리고 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급 입법을 정당화하는 경우 등

Traditionally, the Supreme Court has held that medical treatment agreements covered by national health insurance should be distinguished from other medical treatment agreements which are viewed as a consummation of the autonomous free will between doctor and patient. Namely, the Supreme Court views medical treatment agreements covered by national health insurance to be bound by the National Health Insurance Law with the intent to promote the applicability and comprehensiveness of the national he

헌법재판소는 자연인의 형벌에 관한 책임주의를 헌법상 법치국가의 원리에 내재하는 원리인 동시에 국민 누구나 인간으로서의 존엄과 가치를 가지고 스스로의 책임에 따라 자신의 행동을 결정할 것을 보장하고 있는 헌법 제10조의 취지로부터 도출되는 원리라고 선언하였다. 반면에 대상결정(헌재 2009. 7. 30. 선고 2008헌가14 결정)에서는 법인의 형벌에 관한 책임주의를 법치주의 및 죄형법정주의에서 도출되는 것이라고 하고 있다. 그러나 법인의 형사책임은 형사정책의 산물이고 자연인의 그것과는 차원을 달리하는 것이므로, 자연인에 대한 책임의 원칙이 헌법으로부터 도출된다고 해서 당연히 법인에 대해서도 헌법적으로 그 원칙이 도출되는 것은 아니라고 생각한다. 죄형법정주의는 범행 이전에 미리 성문화된 명확한 법률에 의해 처벌하여야 한다는 원칙을 의미할 뿐 여기에서 책임의 원칙이 도출되지는 않는다. 또한 법치주의를 실질적으로 파악하더라도 인간의 존엄성을 선언한 헌법 제10조와 결합하지 않고 단지 실질

의약품 리베이트 수수행위가 건강보험 재정악화의 원인 중의 하나로 지목된 이래 그에 대한 대책으로 제공자에 대한 경쟁법적, 조세법적, 형사법적, 행정적 수단들이 사용되었다. 그러나 위와 같은 수단들의 실효성이 없는 것으로 판명되자 수수자인 의료인도 처벌하거나 면허를 정지하는 제재를 가하는 제도(이른바 리베이트 쌍벌제)를 도입하기에 이른다. 따라서 그 입법목적은 어느 정도 수긍할 수 있다. 그러나 의료인과 같은 전문직종의 자격에 대한 제재는 전문가 집단 내에서의 권위와 사회적 명성이 추락하는 불이익이 뒤따른다는 점에서 법에서 예정한 불이익을 초월하는 치명적인 사실상의 불이익이 있다. 따라서 의료인에 대한 면허자격정지처분과 같은 제재를 가하기 위해서는 신중을 기하여야 한다. 실체법적으로 리베이트 쌍벌제를 규정한 의료법 관계법령이 위헌이라고까지 할 수는 없을 것이고 실제로도 헌법재판소는 위헌이 아니라고 선언한 적이 있다. 그렇지만 적어도 그 요건을 엄격하게 해석ㆍ적용하여야 할 것이고 지나친

한국은 경제적인 수준이 상당히 향상된 현시점에서도 경제성장과 개발이 역동적으로 이루어지고 있는 것만큼이나 가습기 살균제 사건에서 나타난 것과 같이 그 부수효과인 리스크도 빈번하게 현실화되어 광범위하고 심각한 피해를 주고 있다. 그런데 리스크가 발현된 경우 피해발생의 원인자에 대한 사후적인 책임귀속은 억지효과가 떨어지는 한계가 있기 때문에, 사전적인 공법상의 관리체계가 요구된다. 그러나 한국의 행정소송제도는 전통적인 권리구제시스템에 머물고 있어, 행정법원이 위험사회의 도래에 따른 다양한 이익의 충돌을 공익적 관점에서 조정하는 역할을 수행하기 어려운 구조이다. 법원이 이러한 상황을 유연하고 창조적인 해석으로 극복하지 않고 있는 사이, 헌법재판소가 그 역할을 일부 대행하고 있다. 이를 개선하기 위한 입법적 노력도 비교적 일찍 시작되었으나 결실을 맺지 못하고 있는 점은 안타까운 일이다. 한편 피해발생의 원인자에 대한 사후적인 책임귀속에 있어서도 일찍이 집단소송을 도입하기 위한 시도는 좌절되

전통적으로 행정법학에서의 국가 등 행정주체는 개인의 권리와 재산을 침해할 위험한 존재로서 감시와 통제의 대상이었다. 그런데, 역설적으로 자유주의적 시장이 만들어낸 부작용을 시정하며 공공재를 확보하고 배분할 역할을 담당할 적임자도 국가일 수밖에 없다. 김도창 박사는 이러한 점을 누구보다 빨리 간파하여 사회국가의 원리에 따라 보육행정법에서 복리행정법으로의 체계전환을 시도하였다. 그러나 사회국가의 원리가 아직까지도 민주국가의 원리나 법치국가의 원리처럼 우리 행정법학계에 체화되어 있다고는 볼 수 없을 것이다. 이제는 김도창 박사의 복리행정법체계를 발전적으로 해체하여 공급행정법과 사회보장행정법, 조성행정법이 개개의 영역에 맞는 지도원리와 특성을 밝히고 발전시키는 노력이 필요한 시점이다. 특히 사회보장행정법 분야에 행정법학자들이 대거 투입되어 이론적인 틀과 내용을 만드는 노력이 필요하다. 한편, 오늘날 김도창 박사가 활약하던 시점에서는 심각하게 대두되지 않았던 신자유주의의 물결이 전세계를 강타