Tae-gwan Kim

이 글에서는 미국의 건설공사도급계약에서 계약변경에 관한 법리를 변경조항을 중심으로 살펴보고, 그 내용을 토대로 우리 건설공사도급계약에서 설계변경에 기한 계약금액조정제도를 비판적으로 검토해 보았다. 그 내용을 요약하자면, 다음과 같다. 첫째, 공사계약일반조건의 설계변경제도를 계약변경제도로 재편할 필요가 있다. 우리 공사계약일반조건은 지나치게 설계서를 중심으로 한 설계서의 변경을 중심으로 계약변경을 운영하고 있다. 설계서 중심의 계약변경제도는 그 명확성의 장점을 갖지만, 설계서 외의 계약변경과 발주자의 의사에 기한 기존 계약의 변경이라는 계약변경제도의 원취지를 잘 살리지 못하는 면이 있다. 또한 이런 탓에 설계서와 상이한 현장조건의 경우에도 여타의 다른 설계변경과 동일하게 규율하고 있으나, 설계서와 상이한 현장조건은 별도의 독립한 계약변경제도로 분리하는 것이 다른 계약변경사유와의 차이점을 감안할 때 필요하다. 둘째, 계약변경의 한계를 설정할 필요가 있다. 공사계약일반조건 제46조에서는

민법 제256조는 이른바 첨부 중 부합, 좀 더 구체적으로는 부동산에의 부합을 규정한 것인데, 제256조의 문언만으로는 어떤 물건이 “어떤경우”에 부동산에 “부합하였다”고 볼 것인지는 반드시 명확하지 않다. 제256조 본문의 부합에 관한 대법원 판례는 훼손하거나 과다한 비용을지출하지 않고서는 분리할 수 없을 정도의 “부착⋅합체”라는 기준(이하 “부합의 제1기준”이라고 한다) 외에 “거래상 소유권의 객체가 될수 있는지 여부”라는 기준(이하 “부합의 제2기준”이라고 한다)을 또하나의 기준으로 들고 있다. 한편, 민법 제256조 단서의 부합의 예외로서 부속을 인정하기 위해서는 “부속자에게 권원이 있을 것”(권원요건)과 “부속물이 분리하여 경제적 가치가 있을 것”(부속물의 독립성요건) 을 요하는데, 그 경제적 가치의 판단은 “사회통념상” 경제적 효용의독립성을 기준으로 하여야 한다고 판시한다. 다만, “부합물이 분리복구가 불가능할 정도로 부동산과 부착⋅합체되어 그 부동산의 구성부분이 된 경우

대법원은 토지에 쓰레기가 매립되어 토양이 오염된 사건에서 토지소유자가 매립쓰레기의 제거를 청구한 경우, 법익의 침해가 과거에 일어나 이미 종결된 경우 소유물방해배제청구권의 요건인 방해에 해당하지 않으므로 권리행사가 곤란하다고 판시해왔다. 특히 최근에는 그 쓰레기가 토지에 부합되었기 때문에 토지소유자의 권리행사가 인정될 수 없다고 한다. 이에 독일의 통설과 판례는 방해물이 부합된 경우에도 소유권 침해를 인정하여 소유물방해배제청구권의 행사를 인정하고 있고, 이와 달리 유력설인 권리참칭설은 우리 대법원과 동일하게 부합된 경우에는 더 이상 권리의 중첩이 발생하지 않으므로 소유물방해배제청구권을 인정하지 않는다. 또한 일본의 경우에도 최근의 하급심 재판례에서 우리 대법원과 마찬가지로 방해물이 부합된 경우에는 소유물방해배제청구권의 행사를 인정하지 않고 있다. 그러나 다수의 학설은 이러한 하급심 판결에 대해 의문을 제기하고 있다. 필자도 마찬가지로 대법원의 결론에 대해 다음과 같은 이유로 의문을

공유물분할절차와 상속재산분할절차는 그 목적과 성질의 차이로 인해 그 절차도 달리한다. 그런데 동일한 부동산에 통상의 공유지분과 상속공유지분이 병존하는 경우, 공유관계의 해소를 위하여 공유물분할절차와 상속재산분할절차 중 어떤 절차에 의하여야 하는가? 양 절차 사이의 조정에 관한 규정을 두고 있지 않은 탓에 어려운 문제를 야기한다. 이와 같은 문제에 대해 일본 판결은 이미 1975년에 공유물분할절차에 의해 그 공유관계의 해소를 하여야 한다는 입장을 분명히 하였다. 나아가 2013년에는 전면적 가격배상에 의한 공유물분할에서 가격배상금을 지급받게 되는 상속공유지분권자들에게 가격배상금의 보관의무를 부과하여 그 가격배상금을 잠정적으로 귀속시키도록 하였다. 이러한 일본 판결에 대해서는 학설상으로도 다양한 견해가 전개되고 있지만, 2013년 판결의 방법을 대체할 방법을 제시하지 못하고 있는 것으로 보인다. 국내에서는 이와 같은 문제에 대해 논의가 활발하게 진행되고 있지 않지만, 일본의 판례와 학설

대법원 2012. 1. 27. 선고 2010다81315 판결(이하 “대상판결”이라 한다)은 채무불이행으로 인해 채무자의 고의 또는 과실에 의하여 자신의 권리를 침해받은 채권자가 자신의 권리 보호를 위하여 부득이하게 외국에서 소송을 제기하고 그와 관련하여 변호사비용을 지출할 수밖에 없었던 경우에 채권자가 지출한 변호사 보수 전액이 아니라 상당한 범위 내에서의 변호사 보수액만을 상당인과관계가 있는 손해로 본다고 판시한 것이다. 대상판결의 의의를 다음과 같이 정리해 볼 수 있다. 첫째, 대상판결은 채무불이행으로 인한 손해배상청구에서 변호사비용의 배상을 인정한 최초의 판결로서 의미가 있다. 둘째, 대상판결은 종래 대법원 판결이 불법행위로 인한 손해배상청구에서 특별사정으로서만 변호사비용의 배상을 긍정해 오던 것과 동일선상에서 채무불이행으로 인한 손해배상청구에서 변호사비용의 배상을 변호사선임의 필요성 등이 인정되는 특별한 사정(대상판결에서는 외국에서의 소송수행)이 인정되는 경우에만 제한적으로

하도급거래공정화에 관한 법률(이하 “하도급법”이라 한다) 제14조는 수급사업자의 발주자에 대한 하도급대금 직접지급청구권에 관하여 규정하고 있다. 이는 원사업자의 도산 등으로 인해 하도급대금을 지급받기 어려워진 상황에 처한 영세한 수급사업자를 보호하기위한 제도이다. 그런데 하도급대금 직접지급사유가 발생하기 전에 가압류 등의 집행보전이이루어진 경우에 대해 하도급법은 이에 대한 규정을 두고 있지 않은데, 종래 대법원은 금전채권에 대하여 (가)압류가 있게 되면 그 이후에 직접청구권이 발생하였다고 하더라도 피압류채권은 존속하므로, 압류에 저촉되는 범위 내에서 직접지급청구권을 행사할 수 없다는입장이었다. 대법원 2017. 12. 5. 선고 2015다4238 판결(이하 “대상판결”이라 함)에서는 수급사업자가 원사업자의 도급대금채권에 대해 가압류를 한 후에 하도급대금 직접지급사유를 갖춘 경우에도 종래의 입장과 마찬가지로 하도급대금 직접지급청구권은 발생하지 않는다고 판시하였다. 그러나 대상판결에서

대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다235189 전원합의체 판결(이하 “대상판결”이라 한다)은장기계속공사계약에서 총공사기간이 연장된 경우 발주자인 도급인이 수급인에게 계약금액을 조정ㆍ지급하여야 하는지 여부가 다투어진 사안에 대한 것이다. 대상판결에서 다수의견은 제1차공사계약 체결 당시 부기된 총공사금액 및 총공사기간에 관한 합의인 총괄계약의 효력에 대해 계약 상대방이나 계약의 전체 규모만을 결정하는 잠정적 기준으로서의 효력만 갖고, 계약 당사자들의 급부의 내용, 공사대금의 액수, 공사기간 등 계약의 구체적항목들에 대해서는 확정적 구속력을 갖지 아니한다고 보았다. 반면, 반대의견은 다수의견과 같이 총괄계약의 성립을 인정하면서도 그 효력이나 구속력을 제한할 이유가 없다고 보아 총괄계약의 효력을 인정한다. 그러나 다수의견과 반대의견은 대상판결에서 제시하는 핵심적인 이유인 이른바 “총괄계약”의 법적 성격과 그에 기한 효력에 대해서는 상세한 검토를 하고 있지 않다. 이에 이 논문에

미국 건설업계와 공공 및 민간 발주자들은 대부분의 표준 양식 건설계약서에 “다른 현장 조건 조항”을 신설하여 예상하지 못한 지하 조건의 위험에 대처해 왔다. 미국 건설계약서에서 보편적으로 사용되고 있는 다른 현장 조건 조항의 법적 요건과 의미를 살펴보고, 나아가 현재 우리나라에서 사용되고 있는 일반조건상 다른 현장 조건 조항의 법적 요건과 의미를 비교·검토하여 일반조건의 다른 현장 조건 조항의 개선방향을 모색해 보았다. 그 내용을 요약하자면 다음과 같다. 첫째, 다른 현장 조건 조항을 설계변경 조항으로부터 분리하여 독자적 조항으로 구성할 필요가 있다는 것이다. 이는 다른 현장 조건 조항과 설계변경 조항은 그 구성요건에서 상당한 차이가 나고, 다른 현장 조건의 위험에 대한 대처에는 설계변경 조항으로는 부족함이 많기 때문이다. 둘째, 독립된 다른 현장 조건 조항을 구성할 때 우리 법에 존재하지 않는 미국 건설계약상 제2유형의 다른 현장 조건도 신설할 필요가 있다는 것이다. 셋째, 일반조

공유물분할의 한 방법인 소위 전면적 가액보상에 의한 분할방법이 인정되게 된 경위를 일본과 우리의 판례와 학설의 동향을 통해 살펴보았다. 그리고 전면적 가액보상에 의한 분할의 인정을 위한 첫 번째 요건인 상당성 판단의 구조를 일본의 재판례 분석을 통해 다음과 같은 사항을 확인하였고, 이를 기초로 우리 판례에서의 상당성 판단에 적용해 보았다. 첫째, 상당성 판단을 할 때 가장 중요한 고려사정은 분할방법에 대한 각 공유자의 희망 및 그 합리성이라고 할 수 있다. 구체적으로는 공유물의 성질이나 형상과 공유물의 이용상황과 같은 객관적인 사정을 기초로 각 공유자의 희망(특히 현물의 취득)이 합리적인지를 판단하고, 각 공유자의 희망이 모두 합리적일 때는 각 공유자가 공유물을 취득할 필요성을 비교ㆍ검토해서 어느 공유자에게 현물의 취득을 인정하는 것이 상당한지를 판단하여야 한다. 둘째, 공유물의 성질이나 형상은 분할방법에 대한 공유자의 희망 및 그 합리성, 특정 공유자가 현물을 취득하는 것의 상당성

사해행위에 해당하는 금전의 증여를 취소하고 그 원상회복으로서 수령금의 반환을 청구한 사안에서, 대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다76753 판결(이하 “2006년 판결”이라 한다)은 금전의 지급을 사해행위로서 취소하여 원상회복으로 금전의 지급을 구하는 경우 지연배상금의 기산점은 상대방이 실제로 금전을 지급받은 때로 보아야 한다고 판시하였다. 반면, 일본 최고재판소 2018년 12월 14일 판결(이하 “2018년 판결”이라 한다)은 이와 달리 사해행위 취소에 의한 수령금지급채무는 기한의 정함이 없는 채무로서 소장부본 송달일 다음날부터 이행지체가 된다고 판시하였다. 2018년 판결의 논리에 비추어 본 결과 2006년 판결은 다음과 같은 문제점이 있는 것으로 보인다. 첫째, 사해행위 취소제도의 근거에 관한 관점에서 사해행위 취소에 의한 수익자의 수령금지급채무는 불법행위에 의한 손해배상채무와 같이 발생과 동시에 지체에 빠진다고 해석해야 할 특별한 사정이 없다. 둘째, 사해행위취

공유물분할의 한 방법인 소위 전면적 가액보상에 의한 분할방법이 인정되게 된 경위를 일본과 우리의 판례와 학설의 동향을 통해 살펴보았다. 그리고 전면적 가액보상에 의한 분할의 인정을 위한 첫 번째 요건인 상당성 판단의 구조를 일본의 재판례 분석을 통해 다음과 같은 사항을 확인하였고, 이를 기초로 우리 판례에서의 상당성 판단에 적용해 보았다.<BR> 첫째, 상당성 판단을 할 때 가장 중요한 고려사정은 분할방법에 대한 각 공유자의 희망 및 그 합리성이라고 할 수 있다. 구체적으로는 공유물의 성질이나 형상과 공유물의 이용상황과 같은 객관적인 사정을 기초로 각 공유자의 희망(특히 현물의 취득)이 합리적인지를 판단하고, 각 공유자의 희망이 모두 합리적일 때는 각 공유자가 공유물을 취득할 필요성을 비교ㆍ검토해서 어느 공유자에게 현물의 취득을 인정하는 것이 상당한지를 판단하여야 한다.<BR> 둘째, 공유물의 성질이나 형상은 분할방법에 대한 공유자의 희망 및 그 합리성, 특정 공유자가 현물을 취득하

저당권이 침해된 경우, 예컨대 저당권이 설정되어 있는 건물이 훼손되어 건물의 가치가 감소된 경우, 통설과 판례는 저당권자는 침해자에 대해 저당권 침해를 이유로 직접 손해배상청구를 할 수 있다고 한다. 다만, 저당권 침해가 있더라도 저당권의 특성상 채권자가 입게 되는손해는 “담보목적물의 가액의 범위 내”에서 “채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액”이라고 하고, 저당목적물이 훼손되어도 그 잔존가치가 채권액 이상으로 남아 있는 경우에는 손해가 인정되지 않다고 한다. 또한 그 손해는 피담보채무의 변제기가 도래하여 그 저당권을 실행할때 비로소 발생하는 것은 아니라고 한다. 이러한 통설과 판례의 입장에 대해 비판적 검토를 수행한 결과는다음과 같다. 첫째, 저당권침해로 인한 손해배상청구권의 성립과 관련하여 그 위법성과 고의 또는 과실에 관한 검토가 필요하고, 특히 제3자에 의한저당목적물의 훼손의 경우 중요한 의미를 갖는다. 둘째, 손해의 발생에서 저당물건의 가액이 피담보채권액을 상회하고 있어도

연구대상판결은 크게 두 부분으로 구성되어 있다. 첫째, 민법 제663조 제2항과 제3항에 의해 도급인의 ‘하자보수청구권’과 ‘하자보수에 갈음하는 손해배상채권’은 특별한 사정이 없는 한 수급인의 도급인에 대한 ‘공사대금채권’과 동시이행의 관계에 있고, 이로 인해 도급인이 하자보수나 이에 갈음하는 손해배상청구권을 보유하고 이를 행사하는 한 도급인의 공사비지급채무는 이행지체에 빠지지 않는다. 둘째, 수급인의 공사비채권의 변제기는 건물의 준공, 인도일이고, 도급인의 하자보수에 갈음하는 손해배상채권의 변제기는 도급인이 그 권리를 행사한 때인데, 도급인이 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 자동채권으로 하고, 수급인의 공사비잔대금채권을 수동채권으로 하여 상계의 의사표시를 한 경우, 상계적상일 다음날이 아니라 “상계의 의사표시를 한 다음날”부터 이행지체에 빠진다. 연구대상판결은 동시이행의 범위에서 전부거절설에 기초하고 있다. 그러나 전부거절설을 취한 이유에 대해서는 밝히지 않고 있다. 그러나 연구

자동차사고로 인한 차량파손이 생긴 경우, 사고차량을 수리하였음에도 불구하고 자동차사고로 인한 교환가치의 하락으로 인한 손해(이하 “시세하락 손해”라고 한다)가 발생할 수 있다. 대법원은 종래 자동차사고 피해차량의 ‘교환가치 하락분’을 ‘통상손해’로 볼 것인지 ‘특별손해’로 볼 것인지 여부를 놓고 엇갈리는 판결을 선고해 왔다. 그러다가 최근 대법원에서 차량사고로 인한 ‘시세하락손해’의 인정 여부와 관련해 중대한 손상이 있는 사고차량의 시세하락손해를 ‘통상손해’로 인정하는 취지의 판결이 선고된 바 있다. 이러한 판결은 이전 대법원 판례에 따른 하급심재판에서 시세하락손해를 인정하고 있는 사안들이 대체로 차량에 중대한 손상이 발생한 사안들에서 그 일부수리불능을 인정하고 시세하락손해를 통상손해로 인정한 것을 수용하여 일부수리불능에 관한 경험칙을 제시한 것으로 보인다. 또한 “자동차에 중대한 손상의 발생(예: 주요골격부위의 파손)”으로 인한 교환가격의 하락손해는 통상손해에 해당하는 것임을 확인

국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제5조 제3항은 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약을 체결할 때 이 법 및관계 법령에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건을 정해서는 아니 된다.”고 규정하고, 제4항은 “제3항에 따른 부당한특약등은 무효로 한다.”고 규정하고 있다. 이러한 부당특약금지 및 그 무효규정의 적용과 관련하여 대법원은 계약상대자의 계약상 이익과 합리적 기대에비하여 형평에 어긋나는 특약으로서 계약상대자에게 부당하게 불이익을 주는특약은 무효라고 판시하고 있다. 이 논문에서는 이러한 대법원이 제시하는 기준은 불공정약관을 규제하기 위한 약관규제법의 법리를 차용한 것임을 밝히고, 이러한 대법원의 태도가 기본적으로 타당한 입장에서 선 것임을 검토하였다. 나아가 대법원은 위의 판단기준에도 불구하고 부당특약에 대한 판단을 할때 매우 소극적 운영을 하고 있음을 살펴 본 다음, 이러한 운영방식은 국가계약법상 부당특