Zai-Wang Yoon

이 글에서 우리는 법의 실현과정에 대한 방법론적ㆍ언어철학적 통찰과 법제정/법적용 이분법에 기초한 고전적 권력분립이론 사이의 괴리에 착안하여 주로 언어의 관점에서 권력분립의 의미를 밝히고, 오늘날의 국가현실에 비추어 권력분립원칙을 재구성할 수 있는 길을 모색하고자 하였다. 다만, 법학방법론과 법적 논증이론이 사법부의 판결을 법‘적용’의 중심으로 전개하고 있다는 사정을 감안하여 주로 입법과 사법의 관계를 우선적으로 고려하였다. 현대 민주적 헌법국가를 구성하는 권력분립의 원칙은 법률의 제정과 제정된 법률의 기계적 적용이라는 단순한 도식으로 이해될 수 없다. 이는 무엇보다 법률의 텍스트적 성격, 즉 법률이 언어기호의 복합체라는 사정에 기인한다. 즉 권력과 권력 상호간의 커뮤니케이션이 폭력적 작용이나 주권적 통일성이 아니라, 언어를 매개로 이루어지는 한, 법적용단계가 법을 구성하는 창조적 요소를 갖게 되는 것은 불가피한 것이다. 동일한 맥락에서, 입법자가 제정하는 법률이 갖는 명확성 역시 법

근대의 민주적 헌법국가 이념은 개인(주체)의 자율과 자기결정권을 기초로 삼는 의미론(Semantik)이다. 이 이념은 그 주체를 전제하는 생명(권)을 둘러싼 논의에서도 일관되게 견지되어야 한다. 이러한 배경을 감안하면서 이 논문은 촉탁살인죄(형법 제252조 제1항)의 보호법익을 구체적으로 검토한다. 우선 선결문제로서의 자살은 법윤리학적 성찰을 거쳐 자기결정권의 행사로 평가한다. 따라서 촉탁살인은 인격주체로서 촉탁자가 자살을 타인에 의해 실현하는 현상으로서, 촉탁살인죄가 촉탁자에 대해 부과하는 금지명령은 촉탁자의 자기결정권을 제한하는 구조를 갖는다. 이 점에서 촉탁살인죄의 가벌성에 대하여 인격주체의 자기결정권과 직접적으로 관련되는 정당화가 요청된다. 이를 위하여, 주체에 ‘의한’ 자기결정을 주체를 ‘위해’ 제한함으로써 자유내적인 논증방식에 해당하는 후견주의를 원용해볼 수 있다. 이와는 달리 자유외재적 논증방식으로서의 법도덕주의는 촉탁살인죄의 가벌성을 법치국가적으로 정당화하기 위한 1차

Bei der Räumung eines Squats kamen sechs Menschen, darumter ein Polizist, ums Leben. Das Gebäude war kürzlich aus Protest gegen eine Zwangsräumung besetzt worden. Die Bilder, die während des überaus harten und brutalen Polizeieinsatzes aufgenommen wurden,zeigen uns, wie auch das um den Staat herum organisiertemoderne Leben “jenseits von Barbarei”(Luhmann) bestimmte Menschen bzw. Menschengruppenaus jeweiligen Funktionseinheiten systmatisch ausschließen kann. Ohne die Macht der Bilder übertreiben

Die neuzeitliche Staats- und Rechtsphilosophie beginnt mit dem “Leviathan” von Thomas Hobbes. Dieser umstrittene Begründer des Modernen geht bekanntlich davon aus, dass jeder Mensch im Naturzustand eine unbegrenzte Freiheit und Gleichheit genießt, die er mit dem Begriff der natürlichen Rechte zusammenzufassen versucht. In diesem Naturzustand herrscht jedoch der Krieg aller gegen alle, gerade weil jeder sine natürrliche Rechte frei und gleich ausüben kann. Um diesen Zustand zu überwinden sollen a

In der heutigen Methoden- und rechtstheoretischen Diskussion bestreitet niemand ernsthaft, dass die richterliche Rechtsanwendung keineswegs aus einem syllogistischen Verfahren besteht. Es gehört also zu einem Allgemeingut in der Rechtswissenschaft, dass sich das Urteil eines Richters nicht mit der Subsumtion des ihm vorgelegten Sachverhalts unter das betreffende Gesetz ausschöpft. Das Zeitalter des Subsumtionsautomates bzw. der Subsumtionsideologie sei längst vergangen und als eine rechtspositiv

“법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다”(헌법 제103조). 이 원리가 갖는 함의는 무엇인가. 나아가 어느 판사가 판결을 선고하기에 앞서 이 규범을 유독 강조했다는 사실은 무엇을 의미하는 것일까. 이러한 물음은 법이론(사)적 맥락을 전제한 다음에야 비로소 규명될 수 있다. 그 논쟁적 맥락의 한 지류(支流)로서 켈젠(Hans Kelsen)의 법해석이론은 중요한 시사점을 던진다. 그는 ‘순수법학’의 법단계설과 해석을 밀접하게 관련시킨다. 즉, 해석이란 “상위의 단계에서 하위의 단계로 진행되는 법적용 과정에 수반되는 정신적 절차”다. 이때 하위규범이 상위규범에 의해 완벽히 규정되지 않는다는 불명확성과 상위규범에 대한 다양한 해석가능성이 들추어진다. 이러한 그의 입장은 논리적-문법적 해석을 포함한 모든 해석지침의 무용성을 고발함은 물론, ‘해석방법 없는 해석이론’이라는 다소 뜻밖의 종점에 가닿는다. 즉, 켈젠이 보기에 학문적 해석의 과제는 인식활동으로서 다양한 해석

조르조 아감벤의 이론은 주권과 예외상태 그리고 생명정치 개념을 중심으로 구성된다. 특히 주권과 예외상태와 관련해서는 칼 슈미트의 이론에 깊숙이 의존하는 것으로 보인다. 그러나 두 학자의 이론 사이에는 미시적・거시적 차이가 존재한다. 바로 그 때문에 슈미트의 개념구성이 어떤 식으로 아감벤의 이론적 구상에 반영되어 있는지를 섬세하게 검토할 필요가 있다. 이를 통해 아감벤의 슈미트 수용의 타당성 여하를 평가할 수 있을 것이다. 그러므로 이 글에서는 우선 슈미트의 국가철학적 결단주의에 대한 개관을 통해 주권 개념과 예외상태 개념의 이론적 위치를 확인한다(II). 이를 토대로 아감벤이 이 개념들을 어떤 식으로 수용하고 있는지를 역시 아감벤의 ‘호모 사케르’ 프로젝트 전반을 의식하면서 설명한다(III). 끝으로 슈미트 국가이론을 의식하면서 아감벤의 프로젝트 전반에 대한 몇 가지 비판적 의문을 제기한다(IV.).

법의 독자성을 긍정하면서 법과 정치의 상호작용 또는 상호의존관계 밝힐 수 있는 적절한 이론적 도구를 찾아내는 것은 법이론으로서는 상당히 중요한 문제이다. 따라서 정치 일변도 또는 법 일변도의 시각에서 벗어나 법과 정치를 각각의 독자적 단위로 설정하면서도 동시에 양자의 관계까지 설정할 수 있는 개념적 틀을 확보할 수 있는 길이 요청된다. 어느 누구도 법의 논리가 정치에 의해 지배되는 것을 긍정하지 않으며, 거꾸로 정치가 단순히 법의 실현에 불과하다고 주장할 수 없다는 전제하에, 이 전제의 충족조건 및 구체적인 실현과정을 이론적으로 밝히는 것은 법이론 또는 법철학의 과제에 해당한다. 바로 이 지점에서 니클라스 루만의 체계이론은 현재의 법이론 또는 정치이론의 지형 내에서는 거의 유일하게 법과 정치의 독자성(‘작동상의 폐쇄성’ 혹은 ‘자기생산’)을 확인하고, 이러한 독자성에 기초하여 양자의 상호관계(‘구조적 연결’)를 설명하려는 독창적이고 독보적인 이론적 시도라는 점을 관찰하게 된다. 본

In der Naturrechtstradition hebt sich John Locke besonders dadurch hervor, dass seine Theorie des Naturrechts auf dem neuzeitlichen Besitzindividualismus basiert und damit letztlich einen Klassenstaat rechtfertigt. Diese als “Macpherson-These” bekannt gewordene Locke-Interpretaion sieht in seiner Rechts- und Staatsphilosophie, die er hauptsächlich in “Two Treaties of Civil Gouvernment” entwickelt hat, einen probürgerlichen und contraproletatischen Entwurf des um die Eigentümer zentrierten Staate

Hans Kelsen hat bereits in seiner programmatischen Habilitationsschrift “Hauptprobleme der Staatsrechtslehre. Entwickelt aus Lehre von Rechtssatz (1911)” einen Grundstein gelegt, auf dem er später ein imposantes theoretisches Konstrukt “Reine Rechtslehre” aufgebaut hat. Mit dieser Schrift schlug Kelsen einen ganz neuen Ton in der Staatsrechtswissenschaft und Rechtstheorie an, ja er wendet sich, wie es schon den Zeitgenossen schien, in der Tendenz gegen alles, was bisher über die behandelten Prob

판결의 성립과정을 법적 논증이론의 관점에서 재구성함으로써 이를 법실무의 비판적 자기성찰의 소재로 제공하고자 함이 이 글의 목적이다. 이를 위해우선 법률구속 이념과 그 한계에 관한 정치사적⋅이론사적 서술을 전개하였다. 무엇보다 우리나라의 법해석이론과 법학방법론에 결정적인 영향을 미친독일의 경우에 비추어 법률구속 이념을 둘러싼 이론적 통찰을 살펴봄으로써판결이 법률로부터 논리적으로 도출되지 않는다는 사실을 더욱 구체화하면서,법률구속으로부터의 해방이 곧바로 판결의 결단적 성격을 부각시키는 방향으로 급선회하지 않았고 또한 그럴 수도 없었다는 점을 지적한다. 이를 통해 법률구속 이념이 보장하고자 하는 법적 결정의 합리성을 포기하는 대신, 논증의합리성으로 대체해온 이론사를 검토한다. 즉 논증이론이 부상하게 된 배경을법률구속 이념을 중심으로 서술하는 것이다. 더 나아가 법관의 논증의무와 관련된 헌법이론적 측면을 간략히 다룸으로써 판결과 논증이론의 연결가능성을확보하고, 이를 토대로 법적 논증이론의

The Supreme Court (17 March 2011, 2007do482) have revised the former opinion of the punishability of the collective refusal to work, but still hold the view: if a strike were “committed abruptly at a time unpredictable to the employer causing serious confusion or material damage”, then strikers would be charged with the “obstruction of business” under article 314 (1) of criminal code. In this paper I try to show that this revised opinion of the Supreme Court is still unconstitutional and anticon

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Einer der bekanntesten Rechtsphilosophen des 20. Jahrhunderts, Gustav Radbruch, war keiner der typischen Akademiker, die im Elfenbeinturm eigene Nischen finden, sondern vielmehr ein an der politischen Gestaltung engagierter Theoretiker. Nach dem Ende des ersten Weltkrieges trat er in die SPD ein und beteiligte sich während des Kapp-Putsches in führender Stelle am Widerstand der Kieler Arbeiterschaft. Dies verhalf ihm Anfang der zwanziger Jahre zu einem Mandat als Reichstagsabgeordneter, und alsb