조동은 교수

지난 2024년 12월 3일 현행 헌법상 초유의 비상계엄선포 사태로 대한민국은 위로부터의 충격적인 헌법파괴 시도를 경험하였다. 헌법재판소가 2025년 4월 4일 대통령에 대한 파면결정을 선고함으로써 사태가 일단락되었으나, 대한민국이 경험한 4개월 남짓의 헌법적 위기는 한국 헌법학에 중대한 과제를 남겼다. 본 연구는 1952년 부산정치파동에 비추어 12･3 비상계엄사태를 살펴봄으로써 ‘국헌문란’의 행위로부터의 ‘헌법의 수호’라는 논제의 역사적 문맥과 현재적 의미를 고찰하고자 시도하였다. 이러한 관점에서특히 주목해야 할 것은 1953년 제정된 형법 제91조의 입법배경과 그 의미이다. 이 조항 도입과정에서핵심 역할을 한 제2대 국회의원 엄상섭의 글과 행적에 비추어 볼 때, ‘국헌문란’을 정의하는 이 조항은1952년 비상계엄 선포와 계엄군의 국회 투입을 통해 헌정의 권력분립을 파괴하고자 한 ‘부산정치파동’을염두에 두지 않으면 그 의미가 충분히 드러나지 않는다고 생각된다. 이러한 헌정사적 배

헌법제정권력 개념은 헌법 판례나 문헌에서 헌법의 원천과 우위, 헌법개정의 한계, 헌법해석의 근거 등을 설명하기 위하여 종종 소환되고 있다. 그럼에도 헌법제정권력 개념에 대한 비판론 역시 상당기간 존재해 왔고, 불필요하거나 해악을 초래하는 신화적 개념이라는 이유로 그 개념적 시민권을 박탈하자는 주장이 오늘날까지도 제기되고 있다. 헌법제정권력 개념이 오늘날 헌법학의 지평에서 의미와 가치를 가지는지의 문제에 답변하기 위해서는 그 개념의 역사에 관한 고찰과 더불어 이러한 현대적 비판론을 검토해 보는 것이 하나의 유용한 접근방식일 수 있다. 헌법제정권력 개념의 발생사적 점검과 관련하여 주목할 만한 지점은 시에예스 본인이 주권 개념과 헌법제정권력 개념을 차별화하고 거리를 두려 한 대목이다. 시에예스는 인민이 정치적 권위로서의 지위를 확보해 나가는 역사적 상황 속에서 그 권위의 속성과 원리를 표현하는 개념으로 헌법제정권력을 제안하였고, 그와 동시에 주권 개념은 헌법제정권력 개념이 내포하는 권력의

헌법재판소는 유신헌법 제53조의 긴급조치에 대한 위헌심사형 헌법소원 사건에서 “현행헌법은 전문에서 ‘1948. 7. 12.에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다.’라고 하여, 제헌헌법 이래 현행헌법에 이르기까지 헌법의 동일성과 연속성을 선언하고 있으므로 헌법으로서의 규범적 효력을 가지고 있는 것은 오로지 현행헌법뿐이라고 할 것이다”라고 판시한 바 있다. 그러나 여기서 헌법의 동일성과 연속성이 뜻하는 바는 무엇이며 어떤 기준에 의해 판별할 수 있는지, 헌법의 동일성과 연속성은 헌법을 정점으로 하는 법체계, 나아가 그 법체계가 속하는 국가의 동일성･연속성에 어떠한 영향을 미치는지 등에 관한 문제들은 해명되지 않은 채 남아 있다. 본고는 5･16 쿠데타라는 헌정사적 사례를 통해 이러한 문제들에 대한 시론적 접근을 시도하였는바, 연구의 결론은 다음과 같다. 첫째, 5･16 쿠데타를 전후로 한 두 헌법 즉 1960년 헌법과 1962년 헌법은

대법원 2022. 4. 21. 선고 2019도3047 전원합의체 판결(대상판결)은 남성 동성애자를 처벌대상으로 하였던 군형법상 추행죄의 성립범위에서 ‘사적 공간에서 자발적 의사합치에 따라 이루어지는 경우’를 제외하여야 한다는 해석론을 내어놓았다. 이는 구 군형법상 ‘기타 추행’ 또는 ‘그 밖의 추행’이 명확성의 원칙에 위배되거나 군인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유, 신체의 자유를 침해하지 않으며 평등원칙에 위배되지도 않는다고 본 헌재 2016. 7. 28. 2012헌바258 결정 등을 배경으로 한 것으로서 법원이 법해석에 있어서 인권을 어떻게 고려해야 할 것인지, 즉 인권합치적 법해석의 구조와 기능이 어떠한지를 시험해 볼 수 있는 유용한 사례이다. 본 연구는 인권합치적 해석을 헌법합치적 해석원칙과 헌법 제6조 제1항의 국제법존중의무로부터 도출할 수 있는 사법부를 기속하는 일반적 해석원칙이라고 보았다. 인권합치적 해석원칙은 기본권과 국제인권규범을 법률해석의 지도원리로 삼는

2019년 10월 칠레의 수도 산티아고에서는 “30페소가 아니라 30년”이라는 구호를 앞세운 대규모 시위가 연일 이루어졌다. 이 일련의 시위는 피노체트가 물러난 이후에도 여러 차례 헌법개정을 거쳐 존속하고 있던 피노체트 헌법, 즉 1980년 헌법을 완전히 폐지하고 새로운 헌법을 제정하자는 요구로 전환되었다. 정치권이 이 요구를 받아들여 헌법제정에 관한 협의에 들어감으로써 칠레는 2019년부터 2023년까지 약 4년간 두 차례에 걸쳐 새로운 헌법을 제정하는 실험에 착수하게 된다. 비록 두 번의 국민투표에서 헌법안들이 모두 부결됨으로써 이 실험이 새로운 헌법의 발효로 결실을 맺지는 못하였으나, 그간 축적된 세계 헌정사의 다양한 경험을 반영한 이 제헌 시도는 그 자체로도 세계인들의 관심과 이목을 끌기에 충분하였다. 유효한 성문헌법이 존재할 뿐만 아니라 헌법재판을 통한 그 실효적 보장까지 제도적으로 안착되어 있는 현대 입헌주의적 법제에서 새로운 헌법이 제정되는 사태는 종래의 헌법이론적 관점

현대 성문헌법은 자기교정 기제로서의 개헌절차를 헌법에 직접 명시함으로써 합헌적으로 “미래를 쟁취”하려 한다. 이 글은 헌법개정에 관한 논의가 대면하게 되는자기지시성, 다중경로성, 통제가능성이라는 쟁점들을 글감으로 삼아 헌법개정권력의 지위와 속성에 대해 규명하고, 비교헌법적 분석을 통해 헌법개정절차의 다중경로적 구성가능성을 탐색하며, 헌법개정권력에 대한 통제의 문제를 사법적 통제와 비사법적 통제로 나누어 살펴보고자 하였다. 현대적 유형의 성문헌법은 헌법개정의 주체, 절차, 한계에 관한 규정을 둠으로써 헌법개정권력을 헌법적 권한으로서 구성한다. 이러한 유형의 헌법하에서 헌법개정권력을 위임된 권한으로 해석하지 않을 경우 헌법개정규범은 자기지시의 역설에 빠지는 것으로 이해될 수 있다. 그러나 헌법개정권력은 헌법에 기속되는 파생적인 권한으로 이해될 때에만 입헌주의적 통제가능성과 양립할 수 있다. 그럼에도 현실에서 일어나는 헌법적 수권의 일탈 현상이 존재하는 것을 부정할 수는 없으며 이러한 ‘

본고는 최근 20여 년간 제안되었던 개헌시안들을 조명하면서 정치의 사법화로 인해 사법의 정치화 압력이 극대화되고 있는 현 상황에서 최고사법기관인 대법원과 헌법재판소의 헌법적 구성권한을 어떻게 설계할 것인가의 문제를 살펴보았다. 이를 위해 먼저 제헌헌법부터 현행헌법에 이르기까지 최고사법기관 구성권한 배분의 변천과정을 추적한 다음, 2009년 헌법연구 자문위원회안, 2014년 헌법개정 자문위원회안, 2018년 국회헌법개정특별위원회 자문위원회안, 2024년 헌법개정 및 정치제도 개선 자문위원회안, 2018년 문재인 대통령안, 2018년 한국헌법학회안, 2025년 대화문화아카데미안의 최고사법기관의 구성권한에 관한 조항들을 비교⋅분석하였다. 이와 같은 작업을 통해 여러 개헌안들이 다음과 같은 핵심적 쟁점들을 둘러싸고 때로는 합류하고 때로는 분기하는 것을 확인할 수 있었다. 첫째, 최고사법기관의 장을 임명함에 있어 대통령과 국회가 중심이 되도록 할 것인지, 대법관, 재판관들이 호선하도록 할 것

이 글은 시대와 학문의 위기(crisis)를 주제화하고 있는 송석윤 교수님의 󰡔위기시대의 헌법학󰡕(2002)을 출발점으로 삼아 그의 헌법학을 회고함으로써 교수님의 삶과 학문을 추모하려는 시도이다. 그의 평생에 걸친 연구는 새로운 헌법하에서도 여전히 힘을 발휘하며 “민주적 정치과정을 막는 권위주의시대의 제도적 잔재”를 식별하고 구체적 현실 속에 활기 있는 민주적 헌정질서를 자리잡도록 하기 위해 무엇을 해야 하는가라는 문제의식에 입각한 것이었다. 동원형 정당체제를 잔존시키고 있는 정당법제와 유권자 및 정당의 활동을 통제하는 선거 법제에 대한 정치한 분석, 법률가양성제도와 법학교육의 설계에 대한 폭넓은 고민, 한국의 헌정현실에 밀착된 정부형태와 정치제도의 개선가능성 모색은 이러한 문제의식을 구체화한 것이었다. 그리고 그 저작물의 저류에서 우리는 현행헌법의 규범력 및 잠재력에 대한 자신감, 의존할 만한 모범답안을 밖에서 찾을 것이 아니라 “전인미답의 길을 개척”해 나가야 할 상황에 처해 있