전종익 교수

The Constitutional Court has diligently performed its duty of controlling state power, realizing the principle of separation of power and protecting the basic right of the people for last 25 years. By subjecting legislative and executive actions to judicial review, the people who exercise state power have to constantly consider the constitutionality of their actions. Thus, the\n\nbiggest influence of the Constitutional Court on the order of authority is that it has put every state action within

우리 헌법에서 문화국가의 원리와 헌법 제9조는 문화유산보호의 근거로 널리 평가되어 왔다. 헌법전문과 제9조, 제69조 및 각종 문화관련 기본권들이 문화국가원리의 근거로 제시되나 헌법 전문의 유구한 역사와 전통 부분 및 헌법 제69조는 모두 헌법 제9조의 의미를 강조하는 것으로 볼 수 있고, 학문, 예술의 자유 등 문화적 기본권은 기본적으로 개인의 권리보장에 초점에 맞추어 있는 것으로서 오히려 문화재보호와는 서로 충돌하는 가치를 가진다. 그러한 점에서 헌법 제9조의 전통문화 및 민족문화 규정이 문화유산 보호의 근거가 될 수 있으나, 민족문화를 강조하게 되면 문화재보호를 민족의 정체성, 민족문화의 보존을 위한 폐쇄적이고 과거지향적인 목적을 위한 것으로 보게 되므로 이는 민족을 전제로 하지 않는 국가형성의 본질적 속성과 다양한 인종적, 종족적, 문화적 배경을 가진 사람들이 공존하며 살고 있는 현재 우리의 상황에 부합할 수 없다. 따라서 문화유산 보호는 헌법 제9조 중 전통문화의 계승․발전

미국연방최고법원은 명확성원칙의 기능으로 공정한 고지 및 자의적이고 차별적인 집행의 방지를 들고 있고 전자의 기능을 중시하여 원칙적으로 일반인 심사기준을 채택하고 있다. 그러나 구체적으로는 다른 법률규정들 및 선례, 보통법 전통 등의 종합적 분석을 통한 해석을 기반으로 명확한지 여부를 판단함으로써 실질적으로 법전문가를 기준으로 심사한다. 이러한 일관되지 않은 입장과 관련하여 준법정신을 강조하여 일반인이 법전문가의 도움을 받는다는 가정을 통해 문제를 해결하려는 견해가 존재하며, 일부 판례에서는 집행의 자의성 배제 기능에 더 큰 중요성을 부여하여 경찰, 검찰, 법원 등 집행기관에 대한 판단기준이 제시되면 명확한 것으로 보는 방식으로 심사기준을 변경하여 문제를 해결하기도 한다. 미국연방최고법원의 명확성 심사가 실질적으로 법전문가에게 명확한지 여부로 이루어지고 있는 것은 최근 30년의 판례들이 가장 높은 명확성을 요구하는 표현의 자유 내지 형벌규정에 대한 것이라는 점 및 그 구체적인 판단도

국회의원은 헌법상 국민의 대표자로서 대의원리에 의하면 당연히 전체국민의 이익을 위하여 직무를 수행하여야 한다. 그러나 국회의원에게는 한편으로 지역구의 이익이나 직역의 이익 등 부분이익이나 정당원으로서 정당의 이익을 대변하는 역할도 부여되어 있어 지위 그 자체에서 이익충돌이 예정되어 있다. 물론 전체국민의 이익을 위하여 직무를 수행하는 점에서 전형적인 ‘본인-대리인의 문제’ 즉 자신의 권한을 이용한 사적 이익의 추구에 의한 이익충돌문제도 발생할 수 있다. 이러한 점에 착안하여 영미를 중심으로 국회의원과 국민의 관계를 신탁관계와 유사한 것으로 보고 신인의무의 법리를 적용하여 설명하려는 시도들이 이루어지고 있다. 그러나 기본적으로 대의원리에 의하여 국회의원들에 대한 명령적 위임이 배제되어 있는 우리 헌법체계상 이러한 주장들은 그대로 도입하기는 어렵다. 다만 이익충돌상황에서의 해결방안에 대한 기본적인 아이디어들은 우리 법체계에도 무난히 도입될 수 있다. 특히 국회의원의 사적인 이익추구가 문

정치적, 사회적, 경제적 많은 갈등과 분쟁들이 모두 사법적 판단으로 해결하는 것은 바람직하지 않다. 분쟁의 배경이 되는 갈등상황이 여전히 존재하는 한 사법판단에도 불구하고 분쟁은 언제든지 다시 발생할 수 있다. 서로 대립되는 이해관계를 가진 개인이나 집단들 간의 대화와 타협을 통한 갈등조정과 조화가 중요하며, 국가공동체에서 사법부는 이를 촉진하는 기능을 수행하여야 한다. 다양한 이해관계들이 서로 충돌하고 융합하여 타협을 이룰 수 있으려면 국민과 대표 그리고 국회의 입법 등 일련의 대표형성과 정치과정이 합리적이고 원활하게 기능하도록 구성되어야 한다. 그러한 때에 이를 통하여 분쟁이 궁극적으로 해결될 수 있다. 정치과정의 원활한 기능을 위한 위헌 판단은 민주주의와 조화를 이루는 사법부의 역할이라는 점에서 의미를 가진다. 이러한 점을 대표하는 Ely와 Choper의 정치적 과정이론에 의하면 사법부는 정치적 참여와 관련되는 일련의 기본권, 선거권, 피선거권, 표현의 자유 등의 보호에 적극적

3ㆍ1운동 이후 독립운동의 중심으로 상해에 대한민국임시정부가 수립되었으나 이념과 노선의 차이 등으로 말미암아 독립운동세력 사이에 분열과 갈등은 계속되었고 각종 단체들의 설립과 해산, 합종연횡이 반복되었다. 반면 모두가 단합하여 하나의 독립운동 대열에 합류하여야 한다는 대원칙 아래 끊임없이 연합을 모색하는 움직임 역시 계속되었다. 독립운동의 연합운동은 때로는 국민대표회의의 형태로, 때로는 민족유일당 결성운동 형태로, 때로는 정당통합운동의 형태로 나타났고 연합을 위해 공통적으로 동의할 수 있는 원칙들을 만들어가는 과정에서 좌우의 이념과 노선간의 상호이해와 융합이 이루어져갔다. 그 결과 그들이 목표로 하였던 독립된 새로운 국가를 건설할 때 사용하려고 하였던 각 분야의 정책방향들에서도 일정하게 공통적인 조목들이 등장할 수 있었다. 특히 경제정책과 관련하여 각종 천연자원과 주요 산업의 국유 또는 국영의 원칙은 일찍부터 독립국가의 주요 정책방향으로 자리매김 되었다. 이는 좌우를 불문하고 정당

법학전문대학원 학사관리에 대하여 법령과 인가기준 및 평가기준은 구체적이고 세밀한 기준을 마련하지 않고 기본적인 원칙을 중심으로 대체적인 윤곽만을 설정하고 있다. 이는 학사관리를 개별 학교들이 특성에 맞도록 적절하게 수행해나갈 것을 예상한 것이며, 개별시스템이 큰 틀에서 원칙에 부합된다면 문제되지 않는다는 점을 분명히 한 것이다. 법학전문대학원협의회의 의결을 통해 현재 25개 법학전문대학원 전체에서 공통적으로 실시하고 있는 학사관리제도는 변호사시험과 관련하여 엄정성을 강화하기 위하여 도입된 것으로서 예외없는 모든 과목의 엄격한 상대평가, 공통된 학점분포, 유급제도 등 제도의 도입을 통해 법학전문대학원 학사관리의 표준화를 이루어냈다. 엄정성 강화를 통하여 달성하고자 하는 것은 개인별 능력과 효율의 극대화였다. 그러나 강화된 학사관리제도는 학생들로 하여금 전통적인 과목과 수업방식에 집중하라는 메시지를 전달하고 있으며, 이러한 점은 현실로 나타나서 결국 다양성이나 공정성의 면에서 문제점을

급격한 고령화에 따른 연금제도의 개편은 각종 급여의 금액과 대상을 축소하고 가입자의 보험료를 인상하는 이른바 ‘많이 내고 적게 받는’ 방향으로 이루어지게 된다. 그간 있었던 각종 연금법의 개정 역시 이와 같은 일관된 방향에서 이루어져 왔고, 이러한 개정과정에서 불가피하게 가입자나 급여 수급권자 등 불이익을 받는 연금관련자들이 기본권침해 등 각종 위헌주장을 하게 되었다. 많은 연금과 관련된 헌법재판소의 판단에서 주된 쟁점은 인간다운 생활을 할 권리 및 재산권의 침해, 신뢰보호원칙의 위반이었고 기타 평등권이나 행복추구권의 침해 여부도 판단의 대상이 되었다. 헌법재판소는 사회보험으로서의 연금제도에 대한 위헌판단에서도 개별 쟁점들에 대하여 상당히 완화된 심사의 입장을 일관되게 취해왔고, 이에 따라 대부분의 연금개혁과 관련된 판례에서 합헌을 선고하였다. 지금까지 문제되어 온 연금법의 개정은 각종 경과규정과 대상에 따른 세부적인 맞춤 규정을 두면서 점진적인 제도개선의 방법으로 이루어져 왔고,