Gy-il Lee

법관의 판결을 어떻게 합리적으로 통제할 수 있을 것인가는 법학방법론의 중요한 과제영역을 형성한다. 이 중 법관의 법형성 영역에 대한 통제는 법관개입의 양과 밀도의 측면에서 더 강한 주목의 대상이 될 수밖에 없다. 그럼에도 학문적으로 아직 충분한 조명이 이루어지고 있지 못한 부분이 있는데, 그중 하나가 바로 흠결 개념 및 그 보충을 둘러싼 ‘비판적 논쟁사’ 부분이다. 이러한 논쟁사에 있어 그 어느 시기보다 20세기 전반부에 이루어진 유럽 법학방법론의 논의에 주목할 필요가 있다. 흔히 현대 방법론의 논의는 이 시기에 상당부분 선취되어 있다고 이야기되기도 한다. 그동안 이 시기 논의에 대한 국내소개가 없었던 것은 아니지만 20세기 후반기에 비해 상대적으로 많지 않다. 현대 방법론에 끼친 영향력을 감안할 때 관련 연구에 있어 시급한 보완이 요청된다. 이를 위해 본 연구는 법률의 흠결문제를 천착한 20세기 전반기의 표본적 이론 구성 몇 가지를 집중적으로 들여다보는 방식을 택하고자 한다. 이때

필자는 선행연구에서 20세기 전반기 법학방법론 논의의 중요성을 환기시키며 켈젠, 치텔만, 헥크를 중심으로 법관의 법형성론의 전개과정을 짚어 본 바 있다. 해당 연구는 법관의 법형성 문제에 집중하여 상당히 개괄적으로 진행되었기 때문에 개별 이론들 자체에 대한 엄밀한 분석은 후속연구들을 통해 보완될 필요가 있었다. 본고는 바로 이러한 후속연구의 일단을 시도해 보고자 한다. 본고에서 주목하고자 하는 이론은 무엇보다 ‘헥크의 이익법학’이다. 헥크의 이익법학은 여러 가지 이유 때문에 중요성을 갖는다. 우선, 헥크는 독일 민법전 제정 이후 법실증주의와 자유법학이 치열한 논쟁을 벌이는 가운데 이들을 모두 극복하기 위한 이론 모색을 시도했다. 헥크의 ‘생각하는 복종’이라는 개념은 법률구속을 포기하지 않으면서도 법관의 적극적 역할을 포괄할 수 있는 이론을 모색하고자 한 헥크의 문제의식을 상징적으로 드러내 준다. 동시에 헥크의 이익법학은 20세기 중후반의 방법론사에서 지배적 위치를 점해 오고 있는 평

현대 법학방법론 논의의 많은 부분은 20세기 초반의 논쟁에 의해 선취되어 있다는 평가가 많다. 그런데 당대의 논의를 보면, 많은 법률가들이 기존 이론의 두 가지 큰 축으로서 개념법학과 자유법학을 전제하고 있는 것을 발견하게 된다. 이러한 모습은 그 이후 방법론의 지배적 위치를 점하게 된 이익법학이나 평가법학에서도 확인되지만, 칼 슈미트 등 두드러진 판결론을 전개한 이론들에서도 마찬가지로 드러난다. 따라서 자유법학을 제대로 이해하는 것은 당대의 법학방법론 논의를 제대로 이해하는 첩경일 수 있다. 우리 학계에도 자유법학에 대한 관심은 이어져 왔지만 그 연구가 많지는 않았다. 그러한 가운데에 장영민, 윤철홍, 이동희 등의 선구적 연구들은 매우 두드러진 이정표를 형성하고 있다. 이제 이들의 선구적 연구를 기반으로 자유법학에 대한 연구가 보다 집중적으로 이루어질 시점이 되었다. 본 연구는 바로 이러한 문제의식하에, 자유법학의 핵심적 대표자 중 하나라고 할 수 있는 헤르만 칸토로비츠에 초점을

없음.

본고는 연세 기초법학 연구의 발자취와 미래를 “법철학 영역”을 중심으로 짚어보고자 한다. 그 취지는 ‘기초법학자들의 연구’ 뿐만 아니라 ‘실정법학자들의 연구이지만 기초법학에 위치지워질 수 있는 연구’, 혹은 ‘기초법학과 교차관계에 있는 실정법 연구’들을 두루 짚어 봄으로써 연세법학 배면에 흐르고 있는 학문적 문제의식 및 방법론을 포착하고 이를 바탕으로 연세 기초법 연구의 과제를 짚어보고자 하는 데에 있다. 그런데 이러한 접근은 법학이라는 테두리 안에 존재하는 여러 세부영역들, 그리고 연구방법론에 대한 체계적 파악을 기반으로 한다. 세부 영역들의 방법론적 독자성을 인정하면서도 이들의 긴밀한 상호의존과 교차관계를 인식할 때에만 기초법학자들의 연구뿐만 아니라 실정법학자들의 연구들이더라도 기초법과 교차관계에 있는 기존의 여러 연구들을 포착할 수 있게 되기 때문이다. 이러한 문제의식 하에 본고는 먼저 법학의 대상영역과 방법론에 대한 분류를 시도해 볼 것이다. 그리고 이러한 이론적 토대에 기반

자유법학에 대한 탐구는 자유법학 자체의 올바른 이해를 위해서뿐만 아니라, 20세기 전반기 법학방법론사의 이해를 위해서도 중요한 의미가 있다. 당대의 논의가 암묵적으로 자유법학을 하나의 대척점으로 놓고 진행한 경우가 적지 않기 때문이다. 이러한 문제의식 속에 필자는 선행연구에서 자유법학의 대표자 중 하나라고 할 칸토로비츠의 법학방법론을 살펴보고자 하였다. 다만, 칸토로비츠의 저술이 시간의 전개와 함께 연속성을 유지하는 부분과 아울러 변화를 보이는 부분도 존재하기 때문에 제한된 지면관계상 시기를 나누어 살펴볼 필요가 있다고 보았다. 그리고 선행연구에서는 일단 그의 잘 알려진 저술인 ‘투쟁’과 그 이후 10여년 간의 저술들을 중심으로 검토를 진행하였다. 그 결과 ‘투쟁’ 이후 여러 비판들과의 논전 가운데 이미 칸토로비츠의 주장이나 설명방식에 변화를 보이는 부분들이 적지 않다는 점을 확인할 수 있었다. 최근 칸토로비츠에 대한 연구들에 따르면 ‘투쟁’ 이후 다소 변화를 보이기도 하는 칸토로비

이른바 ‘사법농단’으로 불리운 사건들부터 최근 대법관 임명을 둘러싼 논란들에 이르기까지 요즈음 사법은 많은 사회적 관심의 대상이 되고 있다. 아울러 ‘정치의 사법화’ 현상이 강화되면서 법원이 내린 결정이 현실정치에 끼치는 영향력 역시 간과할 수 없을 정도로 커지고 있다. 이런 가운데 국민들은 누가 판결을 내리고, 해당 판사가 과거에 어떤 판결을 내렸는지에 비상한 관심을 보이기도 한다. 아울러 판결에 영향을 미칠 수 있는 법적, 법외적 단위로는 어떤 것들일 있을 수 있는지에까지 관심을 보인다. 특히, 탄핵 이후 문재인 정부가 들어서고 새로 임명된 대법관들이 그 이전에 임명된 대법관들을 대체하게 됨에 따라 기존 대법원 판결과는 결이 다른 판결들이 내려지기도 하고 판례변경이 이루어지는 경우도 곧잘 등장하였다. 이러한 사례들은 대법원의 인적 구성과 판결의 상관관계에 대한 국민들의 관심을 증대시키는 역할을 하였다. 이제 윤석열 정부가 임명한 대법관들이 이전 대법관들을 점차 대체하게 되는 상황

우리의 법현실을 보면, 법원의 판결이 있고서야 비로소 적용된 법문의 의미가 무엇이었는지 인지하게 되는 경우가 많다. 이는 비단 일반시민의 눈에서만 그런 것은 아닐 터이다. 오랜 기간 법원에 몸담고 있다가 새로이 변호사 생활을 하게 된 법률가들도 비슷한 이야기들을 하는 것을 보게 된다. 본인은 나름 최선의 변론을 하고자 했으나 판결이 전혀 다른 방향으로 내려질 때 이를 쉽게 받아들이지 못하고 판결의 ‘결단적 성격’을 언급하는 모습을 보게 된다. 그렇다면 법관의 법형성은 최소한 법현실의 측면에서 볼 때에는 다툼의 영역이 아닐 수 있다. 그럼에도 법철학과 법이론은 단지 현실에 대한 인식의 차원에 머물 수 없다. 규범이 바로 현실에서 끌어내질 수는 없기 때문이다. 따라서 우리는 법관의 법형성이 얼마나 규범적으로 정당화될 수 있는지를 물어야 한다. 과연 민주적 법치국가에서 법관의 법형성은 어느 정도나 정당화될 수 있을 것인가? 이 물음에 대하여 최근 우리 학계는 많은 논의를 진척시켜 왔다.

20세기 초반 법학방법론의 전개에 있어 필립 헥크의 이익법학은 개념법학과 자유법학으로부터 평가법학으로 이행해 가는 과정에서 매우 중요한 디딤돌 역할을 수행하였다. 특히 헥크가 법해석 및 법형성, 법체계의 구성과 관련하여 개진한 이론 전개는 현대 주류 방법론의 뼈대를 선취해 낸 것이라는 평가를 받는다. 따라서 그의 이익법학을 정확히 이해해 내는 작업은 법이론사에 대한 이해만이 아닌, 현대 법해석론의 올바른 이해를 위해서도 중요한 의미를 갖는다. 이런 문제의식 하에 필자는 선행연구에서 헥크의 법해석론과 체계론을 원전에 충실한 방향으로 재구성해 보고자 했다. 다만, 학술지의 제한된 지면관계상 그의 방법론의 또 다른 중요 부분인 법관의 법형성에 대한 논의는 후속호의 몫으로 미루어 둘 수밖에 없었다. 본고에서는 바로 이 부분을 본격적으로 다루어 보고자 한다. 선행연구에서 필자는 헥크가 규범이론적으로 ‘명령설’에 서 있으면서 법규범을 이익갈등 가운데 입법자가 이를 특정한 방향으로 해결하고자 하

법학교육체제가 변화한지 15년 이상이 지나고 있다. 이러한 변화는 법조인 양성의 제도적 경로만이 아니라 법학교육 및 법학연구와 관련된 여러 하부 영역에도 적잖은 영향을 미치고 있다. 일반대학원의 석, 박사과정이 영향을 받고 있고, 아울러 학문후속세대 및 신규 법학자 양성에도 변화가 확인된다. 이러한 모습은 결국 법학연구의 양상 및 연구의 방법론에도 영향을 끼칠 수밖에 없는데, 그와 관련하여 걱정하는 목소리도 적지 않게 들린다. 법학의 학문성이 무너지고 있다는 것이다. 하지만 여러 법학 학술지들을 둘러보면 법학연구들은 여전히 상당한 숫자와 분량으로 이루어지고 있는 것도 현실이다. 그렇다면 법학의 학문성의 위기에 대한 단언적 접근 이전에 다음의 사항들에 대한 분석이 먼저 이루어질 필요가 있다: - 현재 어떠한 법학연구들이 주로 이루어지고 있고, 어떤 방법론에 근거한 연구들이 많은지- 기존의 법학연구들에 비추어 연구가 약화되고 있는 영역은 어디이고, 강화되고 있는 영역은 어디인지- 이를

본고는 칸토로비츠의 법현실주의 비판을 중심으로, 자유법학과 현실주의 간의 관계를 살펴보고자 하였다. 양자는 내용적 측면에서 적지 않은 친연성을 가지고 있었을 뿐만 아니라, 인적 측면에서도 상당한 친분 관계를 유지하고 있었다. 『법학을 위한 투쟁』은 출간된 지 오래지 않아 미국 학계에 널리 알려졌으며, 자유법학은 미국의 법현실주의, 더 나아가 사회학적 법학의 전개에 적지 않은 자극을 준 것으로 평가된다. 이러한 명성은 칸토로비츠가 현실주의자들과 학문적 교류를 이어가는 데에도 긍정적인 영향을 미쳤다. 특히 그는 르웰린, 패터슨 등 법현실주의의 대표자들과 1920년대에 긴밀한 학문적 교류를 진행하였고, 칸토로비츠는 미국에서, 르웰린은 독일에서 연구 목적의 체류를 하는 데에 서로에게 상당한 도움을 주기도 했다. 그러나 이러한 관계는 1930년대에 접어들어 칸토로비츠가 법현실주의에 대해 본격적인 비판을 가하기 시작하면서 소원해진다. 이 지점에서 다음과 같은 물음이 제기된다. 자유법학과 법현실

헌법변천 개념과 관련해서는 많은 논란이 있다. 경성헌법체제에서 헌법변천은 인정될 수 없다는 견해부터 이를 적극적으로 인정하고자 하는 견해까지 스펙트럼이 다양하다. 이런 다양한 논의상황은 무엇보다 헌법변천 개념의 범위가 분명하지 않고 그 조건에 대한 논의가 구체적으로 이루어지고 있지 못한 데에 기인한다. 바로 이런 상황에서 본고는 헌법변천에 대한 논의가 법학방법론이 발전시켜 온 개념틀과 연계를 맺을 때 보다 발전적으로 이루어질 수 있다는 문제의식에서 출발한다. 법학방법론이 발전시킨 개념들 중 특히 법관의 법형성 개념이 유용할 수 있을 것으로 생각되는데 그것과 헌법변천의 관계가 적정히 해명될 경우 법형성의 조건과 한계에 관련된 여러 논의들이 헌법변천의 조건과 한계를 해명하는 데에도 큰 도움이 될 수 있을 것이다. 헌법변천 개념에 대해 거리를 두고자 하는 이들이 우려하는 첫 번째 지점이 그로 인한 헌법의 규범력 침식에 있음을 감안할 때 헌법변천의 대상유형의 명확한 설정, 그 조건과 한계의

헌법의 수호자 논쟁은 헌법에 위배되는 국가권력작용이 있을 때 그에 대한 통제 권한을 누가 가져야 할지, 어떤 제도적 구성이 최선인지를 둘러싸고 슈미트와 켈젠이 벌인 논쟁이다. 켈젠을 비롯해서 적지 않은 법률가들은 위헌심사를 담당할 기관으로 사법기관이나 헌법재판소 제도를 염두에 두고 있었지만, 또 다른 법률가들은 그러한 제도 구성에 대해 회의적인 입장을 취하고 있었다. 슈미트는 그 중 대표적 일인이었다. 물론 20세기의 헌정사를 돌아보면 위헌적 국가권력작용에 대한 통제를 헌법재판소나 법원이 수행하는 방식이 많이 받아들여졌다. 이미 오스트리아에는 20세기 초반에 켈젠의 주도로 헌법재판소 제도가 만들어져 있었고 전후의 독일, 그리고 우리나라도 현재 그러한 방식을 채택하고 있다. 하지만 사법기관에게 위헌법률 심사권을 인정하고 있지 않은 나라들도 적지 않다. 다양한 제도적 가능성을 생각한다면, 어떤 나라가 특정 시점에 헌법재판소를 두고 있는지 여부와 별개로, 헌법 정책적 관점에서 누가 헌법