Jong-ik Chon

이 연구는 「학교폭력 예방 및 대책에 관한 법률」이 학교폭력 예방과 대책을 위하여 어떠한 모델과 내용을 갖고 있는지 분석하고 입법적인 개선 방안을 제시하는 것을 목적으로 하였다. 최근 이 법률의 개정과 학교폭력의 여러 대책에도 불구하고 근본적인 해결 방안으로 부족하다는 비판이 많다. 이것은 학교폭력에 대해 가해 학생에 대한 배제와 사후 대책 중심의 해결에만 중점을 두고, 학교폭력의 구조적인 원인과 동법의 근본 취지를 무시하였기 때문이다. 또한 동법이 해결하려는 학교폭력의 범위가 너무 넓고 학교폭력자치위원회의 구조와 기능에도 한계가 있기 때문이다. 이를 해결하기 위해서는 학교 단위에서는 학교폭력의 사후적․사법적 판단 모델 또는 가해 학생의 배제 모델보다는 예방교육과 조정 중심의 모델, 회복적 정의 모델로 제도를 운영해야 하다. 그리고 사법적 판단은 지역 단위 또는 사법 기구에서 판단하는 것이 바람직하다고 보아 자치위원회의 구성과 기능도 재검토할 것을 제시하였다. 아울러 학교폭력 해결

국제인권조약은 헌법하위의 효력을 가지며 국회의 동의를 받는 경우 법률과 같은 효력을 가지는 한편 조약을 체결하면 당사국은 이를 준수하여야 할 국제법적 의무를 진다. A 규약과 B 규약 등 국제인권조약들에 가입한 우리나라는 이들 조약 내용을 국내에서 실현해야 하며 그러한 의무는 헌법재판소를 포함한 모든 국가기관 모두에게 주어져 있다. 헌법 제6조 제1항이 규정하고 있는 국제법 존중주의는 이러한 국제법상의 의무이행이 국내 헌법에 의하여 수용되어 규정된 것이므로, 국제인권조약 규정의 위반은 국제조약상의 의무를 위반하는 것을 넘어 헌법 제6조 제1항에 규정되어 있는 국제법 존중주의를 위반하는 것이 된다. 이를 통해 국제인권조약들은 그 자체 헌법과 같은 효력을 가지지는 않으나 간접적으로 위헌판단에서 중요한 기준으로 작동할 수 있다. 이를 통해 국제인권법의 규정들과 각종 사례, 해석례 등은 단순한 참고자료를 넘어 국제법 존중주의에 의해 우리가 존중하고 실현해야할 의무가 있는 규범들의 지위를 가

선거운동자유 제한에 대한 엄격한 심사는 개별선거운동 행위를 제한한 많은 공직선거법 규정에 대한 위헌결정으로 이어질 가능성이 높다. 이는 개별행위를 제한하여 선거의 공정을 도모하는 선거법의 입장에서 비용제한 방식 등으로 기본적인 입법방향을 전환하는 것을 의미한다. 일반론으로 엄격하게 심사하여야 한다고 하면서도 구체적으로는 대개 선거운동규제에 대한 합리성을 인정한 많은 판례들은 기본적으로 입법자의 기본입장을 존중해야 한다는 시각을 배경으로 하고 있다. 헌법상 선거운동의 자유를 기본권의 측면에서만 보면 엄격한 심사가 적용되나, 기타 제도 구성요소로서 헌법이 명시적으로 ‘공정’이라는 다른 가치를 규정하고 있어 두 가치의 조화가 필요하므로 그 구체적인 실현으로서의 입법은 일차적으로 입법자의 임무로서 폭넓은 재량이 인정된다. 기존 판례에서 판시내용과 결과에서 혼선이 있었던 것은 선거운동의 자유와 관계된 헌법가치와 구조를 체계적으로 정리하지 못한 결과라 할 수 있다.

앞으로 도입될 탄소배출권 거래제도는 초기 할당범위를 넘어서는 탄소배출이 금지되고 이러한 지위를 처분하여 경제적 이익을 추구하는 것이 기본골격이 되며, 탄소배출권은 헌법상 영업의 자유 등 자유권적 기본권 및 재산권과 관련하여 설명될 수 있다. 탄소배출권을 자유권적 기본권의 일부로 보는 이유는 탄소배출의 허용여부가 기본적인 인간생활이나 영업의 자유를 제한하게 되는 부분을 설명하는데 적합하기 때문이다. 이에 의하면 기본적으로 탄소배출권을 할당한다는 것은 자유권을 제한하는 것에 해당하며 따라서 기본적인 생활이나 영업에 부수되는 탄소배출량을 유상으로 배분하는 것과 이에 대한 이전 거래는 성질상 허용될 수 없다. 다만 탄소배출권의 이전거래를 허용하는 것은 기본적인 범위를 넘어선 탄소배출과 관련하여 이를 자발적으로 감축하는 경우 그에 대한 혜택이 부여되는 하나의 방식으로 볼 수 있으며 이점에서 이전거래에 대한 정부의 폭넓은 규제가 헌법적으로 허용될 수 있다. 재산권적 성격을 중심으로 하는 설명은

조약은 헌법 제6조 제1항에 의하여 국내법과 같은 효력을 가진다. 그러한 조약들 중 헌법 제60조 제1항에 의하여 국회의 동의를 필요로 하는 것들은 국내법상 법률과 같은 효력을 가지며 그 외의 비동의조약들은 대체로 그 하위의 법규명령과 같은 효력을 가지게 된다. 이러한 일반적인 조약들과 체결절차가 다른 고시류조약의 국내법상 지위와 효력은 ‘법규적 효력을 가진 행정규칙’의 개념을 적용하여 설명할 수 있다. 형식적으로는 행정규칙으로 제정되었으나 내용적으로 법률의 보충적 성질을 가지거나 해석규칙 및 재량준칙 등 법령의 집행을 위한 것으로서 대외적인 구속력이 인정되는 경우 행정규칙도 법규적 효력이 인정된다. 고시류조약의 경우에도 헌법 제6조 제1항의 공포의 요건을 충족하지 못했고 체결절차의 측면에서 형식적으로 행정규칙과 유사하여 국내법적인 효력을 인정할 수 없으나, 내용과 효력의 면에서 보면 국민의 법적 지위에 변동을 주는 효력이 인정되므로 국내법적으로는 ‘법규적 효력을 가진 행정규칙’과

헌법 제75조는 기본적으로 권력분립원리를 실현하여 의회의 입법기능을 보장하기 위한 것으로 이를 통하여 책임정치를 구현하고 공공의 이익을 위한 입법이 이루어질 수 있도록 하며, 행정권의 자의적인 행정법령 제정을 방지함으로써 국민의 자유와 권리의 침해를 방지하기 위한 것이다. 헌법이 의회입법원칙을 명시하고 있는 것은 토론과 이해관계의 조정을 통한 결론의 도출이라는 의회의 구조적인 의사결정과정이 가지는 특성에 의하여 정당화된다. 국회와 행정부의 입법영역에서의 역할분담도 그러한 점을 기준으로 이루어져야 한다. 일반국민들은 헌법 제75조를 직접적으로 적용받지 않는다. 입법을 위임하는 법률의 경우 그 직접적인 수범자는 행정청이다. 행정청은 당해 사항과 관련된 전문가와 법전문가들로 구성되어 있고, 행정법령의 통제 측면에서 보더라도 당해 규정을 해석, 적용해야할 주체는 법관이다. 따라서 입법을 위임하는 법률이 행정청과 법관에게 적절한 범위를 제시해줄 수 있는지 여부에 의하여 헌법 제75조 위반을

우리 헌법에서 문화국가의 원리와 헌법 제9조는 문화유산보호의 근거로 널리 평가되어 왔다. 헌법전문과 제9조, 제69조 및 각종 문화관련 기본권들이 문화국가원리의 근거로 제시되나 헌법 전문의 유구한 역사와 전통 부분 및 헌법 제69조는 모두 헌법 제9조의 의미를 강조하는 것으로 볼 수 있고, 학문, 예술의 자유 등 문화적 기본권은 기본적으로 개인의 권리보장에 초점에 맞추어 있는 것으로서 오히려 문화재보호와는 서로 충돌하는 가치를 가진다. 그러한 점에서 헌법 제9조의 전통문화 및 민족문화 규정이 문화유산 보호의 근거가 될 수 있으나, 민족문화를 강조하게 되면 문화재보호를 민족의 정체성, 민족문화의 보존을 위한 폐쇄적이고 과거지향적인 목적을 위한 것으로 보게 되므로 이는 민족을 전제로 하지 않는 국가형성의 본질적 속성과 다양한 인종적, 종족적, 문화적 배경을 가진 사람들이 공존하며 살고 있는 현재 우리의 상황에 부합할 수 없다. 따라서 문화유산 보호는 헌법 제9조 중 전통문화의 계승․발전

미국연방최고법원은 명확성원칙의 기능으로 공정한 고지 및 자의적이고 차별적인 집행의 방지를 들고 있고 전자의 기능을 중시하여 원칙적으로 일반인 심사기준을 채택하고 있다. 그러나 구체적으로는 다른 법률규정들 및 선례, 보통법 전통 등의 종합적 분석을 통한 해석을 기반으로 명확한지 여부를 판단함으로써 실질적으로 법전문가를 기준으로 심사한다. 이러한 일관되지 않은 입장과 관련하여 준법정신을 강조하여 일반인이 법전문가의 도움을 받는다는 가정을 통해 문제를 해결하려는 견해가 존재하며, 일부 판례에서는 집행의 자의성 배제 기능에 더 큰 중요성을 부여하여 경찰, 검찰, 법원 등 집행기관에 대한 판단기준이 제시되면 명확한 것으로 보는 방식으로 심사기준을 변경하여 문제를 해결하기도 한다. 미국연방최고법원의 명확성 심사가 실질적으로 법전문가에게 명확한지 여부로 이루어지고 있는 것은 최근 30년의 판례들이 가장 높은 명확성을 요구하는 표현의 자유 내지 형벌규정에 대한 것이라는 점 및 그 구체적인 판단도

통일헌법의 기본권 체계를 구상하기 위해서 우선 그 기본원칙으로서 보편적 인권의 보장과 기본권의 상향적 보장을 설정하여야 한다. 이를 바탕으로 기본권 일반론과 함께 자유권, 평등권 등 영역별로 기본권 규정의 내용을 결정하기 위해서는 남북한 헌법을 비교분석하고 국제인권조약 등의 내용을 참고하여야 한다. 대부분의 기본권 영역에서 우리 헌법의 내용들이 보편적인 인권의 내용에 부합하고 기본권의 폭넓은 보장에 합당하므로 통일헌법의 기초를 이루어야 하는 것은 분명하다. 다만 일부 평등권과 사회권의 영역에서 북한헌법의 내용들을 통일헌법 규정에 도입하는 것을 고려할 수 있으며 그밖에 우리 헌법 자체의 개선을 위하여 필요한 개정의견들이 적극 반영될 필요가 있다.

인민들에 의한 헌법의 제정과 정부의 설립을 통하여 영토와 국민 그리고 정부 또는 국가권력의 3요소로 이루어진 국가가 형성된다. 인민은 국가성립 이전 이미 존재하고 있어야 하며, 국가라는 정치공동체를 형성할 목적으로 모여 하나의 공동체를 이룬다. 인민공동체에 동일한 목적에 대한 합의와 의사소통체계 및 의사결정방법에 대한 일정 수준의 동의가 존재한다는 점에서 인민은 단순한 다중과는 구별되며, 국가형성의 목적을 위한 공동체라는 점에서 언어, 종족, 문화적 요소를 개념요소로 하는 민족과는 구별된다. 이러한 공동체가 공동체의 존속과 유지, 구성원의 행복이라는 목표를 실현할 임무를 수행하기 위해 정부를 구성하고 국가를 수립한다. 공동체와 정부의 관계를 민사에서의 신탁관계를 들어 설명하면 국가기관의 信認의무를 인정할 수 있고, 국가를 법인으로 보고 공무원을 그 기관으로 보면 같은 법적 효과를 얻을 수 있다. 넓은 의미에서 보면 국가는 영토의 바탕 위에 인민 또는 국민의 공동체와 법인인 국가, 즉

대한제국은 러일전쟁 이후 일본의 침략으로 말미암아 1905년 외교권 상실과 통감부 설치, 1907년 고종의 퇴위와 군대해산 등을 거치며 대내외적인 통치권을 상실하여 국가권력을행사할 수 없었고 마침내 1910년 강제병합으로 모든 국권을 상실하게 되었다. 독립운동진영은 국권회복을 위해 이러한 상황에 대응하는 구체적인 운동이념과 방향을 고민하게 되었고그 결과 군주와 대비되는 ‘국민’의 새로운 지위와 역할에 주목하여 국민주권론을 받아들였다. 국민주권론을 받아들인 세력들 중 군주제를 부정하지 않았던 전통적인 근왕주의자들은십삼도의군이나 신한혁명당의 예에서 볼 수 있는 바와 같이 고종황제를 중심으로 한 망명정부 수립을 추진하였다. 한편 강제병합 이후 미국의 한인회를 중심으로 공화제 정부 수립을모색해야 한다는 주장이 시작되었고, 이어 국내외에서 중국혁명의 영향으로 공화주의를 지향하는 독립운동단체들이 생겨났다. 국내에서 활동하였던 대한광복회가 그러한 대표적인 예에 해당한다. 이러한 공화제의 흐름은

종래 법과대학의 법학교육은 단순히 법조인을 양성해내기 위한 직업교육에 머물고 있지 않았다. 널리 민주법치국가의 시민으로서 필요한 기본적인 법적 소양을 길러내기 위한 일반교양교육부터 다른 전공과 관련된 학문적, 실무적 필요에 부응하는 전문분야법학교육, 그리고 고시와 자격시험에 대한 대비에 이르기까지 법과대학에서 개설한 교양 및 전공 법학강의들은 폭넓은 수요에 맞추어 수행되어 왔다. 법학전문대학원은 이 중 법조인양성 기능을 수행하게 되었다. 2017년 법과대학이 폐지된 이후에도 다른 기능들과 그에 대한 수요를 충족시킬 필요성은 크다. 일반교양을 위한 법학교육은 민주법치국가의 시민교육의 하나로서 가장 기본이 되는 부분이다. 현재 개설되어 있는 교양법학과목들이 충분한지, 얼마나 충실이 교육이 이루어지고 있는지, 법과대학 폐지 이후 이들의 교육을 어떻게 수행해나갈지에 대한 진지한 성찰이 필요하다. 나아가 법과대학 이외의 다른 전공분야에서 필요한 전문분야법에 대한 교육의 필요성 역시 상당히 크

국회의원은 헌법상 국민의 대표자로서 대의원리에 의하면 당연히 전체국민의 이익을 위하여 직무를 수행하여야 한다. 그러나 국회의원에게는 한편으로 지역구의 이익이나 직역의 이익 등 부분이익이나 정당원으로서 정당의 이익을 대변하는 역할도 부여되어 있어 지위 그 자체에서 이익충돌이 예정되어 있다. 물론 전체국민의 이익을 위하여 직무를 수행하는 점에서 전형적인 ‘본인-대리인의 문제’ 즉 자신의 권한을 이용한 사적 이익의 추구에 의한 이익충돌문제도 발생할 수 있다. 이러한 점에 착안하여 영미를 중심으로 국회의원과 국민의 관계를 신탁관계와 유사한 것으로 보고 신인의무의 법리를 적용하여 설명하려는 시도들이 이루어지고 있다. 그러나 기본적으로 대의원리에 의하여 국회의원들에 대한 명령적 위임이 배제되어 있는 우리 헌법체계상 이러한 주장들은 그대로 도입하기는 어렵다. 다만 이익충돌상황에서의 해결방안에 대한 기본적인 아이디어들은 우리 법체계에도 무난히 도입될 수 있다. 특히 국회의원의 사적인 이익추구가 문

정치적, 사회적, 경제적 많은 갈등과 분쟁들이 모두 사법적 판단으로 해결하는 것은 바람직하지 않다. 분쟁의 배경이 되는 갈등상황이 여전히 존재하는 한 사법판단에도 불구하고 분쟁은 언제든지 다시 발생할 수 있다. 서로 대립되는 이해관계를 가진 개인이나 집단들 간의 대화와 타협을 통한 갈등조정과 조화가 중요하며, 국가공동체에서 사법부는 이를 촉진하는 기능을 수행하여야 한다. 다양한 이해관계들이 서로 충돌하고 융합하여 타협을 이룰 수 있으려면 국민과 대표 그리고 국회의 입법 등 일련의 대표형성과 정치과정이 합리적이고 원활하게 기능하도록 구성되어야 한다. 그러한 때에 이를 통하여 분쟁이 궁극적으로 해결될 수 있다. 정치과정의 원활한 기능을 위한 위헌 판단은 민주주의와 조화를 이루는 사법부의 역할이라는 점에서 의미를 가진다. 이러한 점을 대표하는 Ely와 Choper의 정치적 과정이론에 의하면 사법부는 정치적 참여와 관련되는 일련의 기본권, 선거권, 피선거권, 표현의 자유 등의 보호에 적극적

유교경전과 그 해석에 의하면 유교적 통치질서에서 公平은 주요한 덕목이자 원칙으로 인정되었다. 성리학을 국가이념으로 받아들인 조선은 공평을 통치의 기본원칙의 하나로 받아들였다. 公平은 형벌이나 조세, 사면, 소송 등 모든 국가 공권력 작용이 일부의 이익을 위해 편파적으로 이루어지거나 사사로운 이익을 위해 이루어져서는 안되며 바르고 고르게 이루어져야 함을 뜻한다. 公은 사사로움이 없음이요, 곧 正이니 ‘公平’이라 함은 단순히 같음이 아닌 정의에 합당함의 의미를 가지고 있다. 여러 공권력 분야에서 일정한 결정을 지지하는 논거와 그에 대한 반대의 논거로서 ‘公平’이 사용되었고, 그러한 주장에 따라 공권력 작용이 변경된 사례도 존재하였다. 나아가 제도를 구성함에 있어서도 公平의 여부가 중요한 논의대상이 되었던 사례도 있다. 조선의 통치질서 안에는 公平의 원칙이 존재하고 있었고 그것이 공권력이 작동하는 과정에서 일정하게 통제의 역할을 수행하고 있었다. 따라서 조선의 공권력 작용이 일부 집단이나