Kyeongyeol Lee

오늘날 컴퓨터 등 전산정보처리장치와 정보통신기술이 발달함에 따라 컴퓨터, 스마트폰, 태블릿 PC 등의 기기에 의하여 송·수신되거나 저장된 정보에 대한 수사 및 재판의 증거사용의 문제점이 논의되어 왔다. 형사소송법상의 위법수집증거배제의 원칙은 헌법상 적법절차의 원칙이 명문화된 것이고, 2011년 7월 형사소송법은 법률 제10864호로 개정되면서 “압수의 목적물이 컴퓨터용디스크, 그밖에 이와 비슷한 정보저장매체인 경우(이하 이항에서 “정보저장매체등”이라 한다)에” ‘압수의 집행방법’에 관한 규정을 신설하였다. 위 형사소송법사의 신설규정은 오늘날 정보통신기술의 발전을 반영하여 규정한 것임에도 불구하고, 위와 같은 규정을 전자정보의 특성과 압수, 수색절차에서의 사생활보호 등의 기본권보장의 관점에서 보았을 때, 어떻게 해석하고 적용할지의 문제된다. 전자정보는 대량성, 불가시성, 휘발성이라는 그 특성 때문에 형사절차에서 증거로 사용하기 위해서는 기존의 전형적인 서면 및 물적 증거와는 다른 방법

우리 헌법은 국민의 기본권과 인권을 보장하기 위하여 실질적 법치국가를 구현하는 제도적 장치의 하나로 영장주의를 규정하고 있으며, 영장주의의 제도적 실현과 집행절차와 관련하여 법원에 영장을 청구하는 권한을 검사에게 부여하고 있다. 이 글에서는 먼저, 지난 3월 3일의 국회 정책토론회에서 토로한 필자의 토론요지를 중심으로 영장주의의 본질과 영장청구권자를 헌법에 규정한 취지를 검토ㆍ분석함으로써, 헌법상 영장청구권자 규정의 기능과 형사사법체계에서의 역할을 규명하고자 하였다. 강제처분에 관한 검사의 영장청구권 함의는 인권보장에 있다. 작금에 진행되고 있는 영장청구권 관련 개헌논의에 대해 우리는 이미 정답과 해법을 알고 있다: 검사의 영장청구권을 규정하고 있는 헌법 제12조 제3항은 국민의 권익을 보장하기 위한 규정이다. 논의가 분분할 경우에는 현재의 이익으로; 현상유지의 원칙(Principle of maintaining the status quo; in disputatio pro status

공공부문과 민간영역을 통합‧규제하는 개인정보보호법(2011.03.29. 제정법률 제10465호)이 시행되었다. 이는 그간 관련 법령의 부재로 인하여 법적 보호의 사각(死角)에 방치되어 왔던 개인정보의 보호에 새로운 전기를 마련한 것으로 평가되고 있다. 동법은 사회전반의 개인정보보호에 관한 원칙과 기준을 제시하고 있다는 점에서 개인정보의 중요성에 대한 사회적 인식을 제고하고 개선하는데 기여할 것으로 기대되고 있다. 미래정보사회에서 ‘정보’에 대한 이해는 한편으로는 개인의 프라이버시라는 측면에서 개인정보가 보호되어야 할 것이지만, 다른 한편으로는 정보사회화의 촉진이라는 관점에서 이들 정보의 수집과 이용‧처리가 필요하기도 하다. 정보사회의 동력(power)자원으로서의 정보의 보호와 이용, 이들 상충되는 두 가치의 조화와 균형은 개인정보보호법을 해석‧적용함에 있어서도 고려되어야 하는 핵심내용이다. 또 기존의 개별적 법률에 산발적으로 정해져 있던 당해 법 분야에서의 개인정보 보호와 이용에 관

사이버공간상의 불법・유해정보를 근절하기 위하여 ICT 정책입안자들이부단하게 노력하고 있지만, 다양한 사이버범죄에 대한 수사나 법집행에는 그인력 및 법제도적・기술적 제약으로 인해 갖가지 한계에 부딪치고 있다. 특히 국경을 초월하는 사이버범죄를 수사하는 데에는 더욱 많은 곤란함이 따른다. 법을 집행하면서도 국가의 주권과 관할의 제약으로 인해 형사사법기관이 자기들처럼 쉽게 국경을 넘나들 수 없다는 점을 아는 사이버범죄자들은이를 이용하여 더욱 더 국경이 없거나 국경을 초월하는 사이버공간에서 불법을 자행하고 있기 때문이다. 이러한 현상은 종래의 전통적 형사사법에서는 생각지도 못했던 새로운 문제이며, 사이버범죄에 대한 형사법적 대응에 국제적 협력공조가 긴요한 이유이기도 하다. 이런 이유에서 2004년 7월 1일 발효된 유럽평의회 사이버범죄조약의 중요성이 나날이 증대되고 있다. 적어도 EU 차원에서는 국제적인 협력을 통한 사이버범죄에 대한 종합적인 대응이 가능하게 되었기 때문이다. 그러나 여기에

형법각칙에는 범죄의 성립에 목적을 필요로 하는 다양한 형태의 구성요건이 있다. 이들 범죄유형을 통칭하여 목적범이라 한다. 목적범에서 고의와 구분되는 주관적 요소로서 목적을 인정하기 위해, 그 인식의 대상이 되는 사실이 당해 구성요건의 객관적 사실인가 아니면 그 구성요건의 외부에 존재하는 다른 사실인가를 구분하고 있다. 즉, 대법원은 고의와 목적의 인식대상을 구별하지만, 대상의 인식과 의욕에는 동일한 정도의 판단기준을 요하는 입장이다. 고의를 인정함에 있어 판례는 결과발생의 가능 내지 위험을 인식하고서 이를 용인하는 내심의 의사가 있으면 ‘미필적 고의’가 인정된다고 한다. 그렇다면 목적범의 경우에도 목적의 인정에는 “미필적 인식”만으로 충분한 것이 아니라 그 내심의 의사측면에서 적극적 의욕을 필요로 하지 않지만 적어도 미필적 고의에 준하는 내심의 의사는 있다고 해야 할 것이다. 그럼에도 판례는 ‘가능성의 인식’만으로 고의인정에 필요한 정도의 의욕의사가 반영되어 있는 것으로 보고, 이

인터넷 기술의 발달로 인해 범죄와 관련된 정보 등이 국외 서버에 저장되어 있는 경우가 낯설지 않다. 이러한 국외에 있는 서버를 압수·수색하는 것에 대해 2017년에 대법원 판결이 있었다. 우리의 대법원은 범죄 혐의사실과 관련된 부분에 대하여 압수·수색하는 것은 압수·수색영장의 집행을 원활하고 적정하게 행하기 위한 필요한 최소한도의 범위 내에서 이루어지며 사회통념상 타당하다고 인정되는 대물적 강제처분 행위로서 허용되며 형사소송법 제120조 제1항에서 정한 필요한 처분에 해당한다고 하였다. 이는 원격지의 저장매체가 국외에 있는 경우라도 그 사정을 달리 볼 것은 아니라고 하며 원격지 압수·수색을 긍정하고 있다. 그러나 국내에서 발부된 압수·수색영장의 효력이 해외 서버에 대해서도 집행을 허용한다면 ① 국내의 영장의 효력이 해외에까지 미치게 되는 결과를 초래한다는 점, ② 어디까지나 대물적 강제처분을 받을 피의자는 통상적으로 예상하는 대물적 강제처분의 범위를 넘게 되어 방어권의 지장을 초래하

한국의 대외무역 규모와 자본의 자유로운 거래량 등을 고려하면, 음성적인 불법재산이나 자금의 해외유출도 적지 않음을 충분히 짐작할 수 있다. 특히, 지난해 5월 한국사회에서는 조세도피처의 paper company를 통한 역외탈세의 문제가 전격 보도되자, 한국의 언론과 입법기관은 이들 문제의 심각성 보도와 해소방안 마련에 경쟁적이었다. 재산의 불법적인 해외도피는 조세나 관세 포탈 또는 자금세탁을 통하여 은밀하게 자행되기 때문에 지하경제를 발생시켜 정상적인 경제활동을 와해시킬 위험성을 지니고 있다. 지하경제의 유지·존속을 위해 은닉된 불법자금은 관련 공무원에게 뇌물로 제공되는 등 국제적 차원의 부정부패로 직결됨으로써 커다란 사회적 문제를 야기한다. 이윤창출을 극대화하려는 다국적기업의 절세기법을 무작정 처벌할 수는 없겠지만, 이것이 기업의 탈세나 비자금조성에의 변명, 불법재산의 해외도피·은닉의 수단으로 전락되는 것은 기필코 방지되어야 한다. 그럼에도 국내재산을 해외로 도피·은닉하는 경우,

검사의 기소유예처분에 불복하는 피의자의 법적 구제수단으로는 헌법소원심판이 유일하지만, 그 결정주문의 소극적 형식과 헌법재판에 내재된 사실규명의 제약으로 인하여 기소유예의 통제기능에는 어느 정도 한계가 있다. 헌법소원의 인용결정과 기각결정의 실질적 판별기준은 검사가 대상사건에 관하여 ‘현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였다거나, 헌법의 해석·법률의 적용 또는 증거판단을 함에 있어서 기소유예처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었는가’ 또는 ‘기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적 처분이라고 볼 자료가 있는가의 여부’이다. 이에 헌법재판소법 제31조에서는 증거조사에 관한 규정을 두고 있지만, 헌법재판소의 증거조사에는 수사기관의 초동수사의 결과를 의존할 수밖에 없는 한계가 있다. 또한 위 헌법소원심판의 인용결정에 따라 기소유예처분이 취소되고 검사가 수사를 재기한 후 다시 기소유예 내지 기소하게 되면 헌법재판소의 결정은 사실상 무력화될 우려가 있다. 더욱이 검사의 기소유예

우리 정부는 부패나 마약･조직폭력 등 초국가적 조직범죄에 적절히 대처하고 이들 범죄수사의 효율성을 확보할 수 있도록, 외국의 형사사법제도를 참고하여 사법협조자 형사면책을 내용으로 하는 형법 및 형사소송법 일부개정안을 제18대 국회에 제출한 바 있다. 이들 법률개정안은 제18대 국회의 회기만료로 인하여 자동 폐기되었기 때문에 초국가적 범죄조직에 적극 대응하고자 하는 정부의 입법적 노력은 수포로 돌아갔다. 이제 그 사정을 변경해야 할 중요한 일이 발생하였다. 2015. 11. 5. 정부가 「국제연합 초국가적 조직범죄 방지협약(United Nations Convention against Transnational Organized Crime; UNTOC」 및 3개 부속의정서에 대한 비준서를 기탁함으로써 UNTOC의 186번째 당사국이 되었을 뿐만 아니라 이 땅에도 UNTOC 본 협약 및 부속의정서가 2015. 12. 5. 발효되었기 때문이다. 이에 이 논문은 체결･비준된 국제조약의 준수와

‘삶의 마지막 단계에서 자연스러운 죽음을 맞이하여’ 인간다운 품위 있는 죽음, 이른바 존엄사를 택할 권리가 보장돼야 한다는 목소리가 커지고 있다. 급기야 2016년 2월 환자의 최선의 이익을 보장하고 자기결정을 존중하여 인간으로서의 존엄과 가치를 보호하는 것을 목적으로 하는 이른바 ‘연명의료결정법’이 제정되었다. 그러나 동법이 명시하고 있는 입법목적에 어떤 노림수가 있는 것은 아닌지 형사입법적인 의문을 갖지 않을 수 없다. 동법의 제정만으로는 의료계의 불안감을 해소하기에 충분하지 않을 뿐만 아니라 그러한 입법의 해결도 기존의 사법적 판단과 비교하더라도 진전된 바가 없는 것으로 보인다. 동법의 제정은 오히려 안락사 등 인간의 죽음과 생명보호에 관한 형사법의 기존법리에 왜곡과 변형을 초래할 우려마저 있다. 이 논문에서는 위와 같은 문제의식에서 동법 제3장 “연명의료중단등결정의 이행”에 관한 규정을 중심으로 기존의 (형)법리적 쟁점과 관계규정을 비교하는 형식의 담론을 제시함으로써, 동법의

현 제19대 국회에도 사형폐지를 위한 법률안이 제출되어 있다. 유인태의원외 171인의 국회의원들이 2015년 7월 6일 제안한 “사형폐지에 관한 특별법안”(의안번호: 1915958)이 그것이다. 사형제도의 존폐, 사형의 위헌여부에 관해서는 이미 많은 학자들의 역작과 고견이 주장되어 왔으며, 그 찬반견해가 미개・야만 대 문명・지성의 일도양단식의 편 가르기에 해당하는 것은 더더욱 아니다. 별로 신선하지도, 또 풍미를 첨가할 수도 없는 재료를 더하는 모양새 같아 여태 논의 자체를 주저한 것도 사실이지만, 이글이 우리나라 사형법제의 조속한 폐지를 위한 ‘미래발전적인 泰動’에 일조하는 노력의 일환이 되기를 기대한다. 사형제도의 존폐를 둘러싼 논의는 이제 이익형량・비례원칙에 의한 제도자체에 합헌성을 부여하는 것에 그칠 것이 아니라 그 시원에서부터 사형제도의 헌법적합성 내지 정당성의 논의가 있어야 한다. 그와 같은 정당성을 국가가 입증하지 못한다면, 국가에게는 또 법에는 사람의 존재 자체를 말살

비트코인을 비롯한 1,000개 이상의 암호화폐들이 존재하는 세상이 도래하였다. 이에 투자⋅ 소유하는 사람들이 급증하였고, 암호화폐를 이용한 범죄 또한 증가하고 있다. 2018년 비트코인몰수에 대한 대법원의 판례가 나온 이후 형법적 취급에 대한 문제들이 제기되고 있다. 우선 여기서 말하는 비트코인은 암호화폐라고 불리고는 있지만 통상적으로 사용하는 ‘화폐’의특성을 일부 가지고 있을 뿐 완벽한 의미의 화폐인 ‘법정통화’와는 다르다. 전자적 형태의 정보인상태로 존재하고 있기에 물질의 세상에 존재한다고 볼 수도 없다. 그러하기에 형법상 ‘물건’에 해당하지 않고 재물에 해당하지도 않지만, 재산상 이익은 존재한다. 이에 따라 재산상 이익은 존재하는 재물이 아닌 비트코인을 형법상 어떻게 취급해야 하는가에 대해 논의한다. 컴퓨터 게임이 등장한 이후에 등장한 게임머니와 그 성질이 비슷한 존재의것인지 아니면 새로운 존재로 보아야 하는지 비교하였다. 재물은 아니지만, 재산상 이익이 존재하는 비트코인에 대

최근 대법원이 전자정보 압수·수색에 있어서 위법한 과잉압수를 방지하기 위한 절차적 장치로써 피압수자의 압수·수색 과정에 대한 참여권의 중요성을 강조하면서 관련 판례가 연이어 나오고 있다. 종래 대법원 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정, 대법원 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정 등 판례의 주류는 전자정보 압수·수색에 대한 참여권의 주체를 ‘피압수자’로 보았다. 그러나 피의자의 전자정보가 담긴 정보저장매체를 수사기관이 제3자로부터 임의제출받거나 압수하는 3자간 압수 상황에서는 ‘피압수자’의 참여권을 형식적으로 보장하게 되면 정보 소유자인 피의자는 절차에서 배제되고 수사기관의 위법한 과잉압수를 효과적으로 예방하지 못 하는 문제가 발생하였다. 이에 따라 최근 대법원은 ‘실질적 피압수자’의 참여권 법리를 형성하여 피의자에게도 참여권을 보장하도록 하였다. 다만 이 때의 참여권은 피의자 지위에서 인정되는 것이 아니라 전자정보에 대한 ‘전속적 관리처분권’이

법관은 법률에 대한 해석적 활동을 통하여 법을 말한다. 법관은 당사자의 이해를 초월하여 법률의 올바른 의미에 기초하고 또 자기에게 위임된 권한과 사법의 권위를 당사자가 수긍하도록 판단을 판결이유에서 입증해야 한다. 그래야만 법원의 판결에 합법적 권위가 탑재될 것이다. 오늘날 신뢰와 권위를 지닌 법은 법관에 의해 발견·형성되고 있다. 법관이 어떻게 법을 발견하고 어디까지 법률의 흠결을 보충하는가가 법률해석의 방법과 한계의 문제다. 대법원에게는 법령해석의 통일과 사회의 지도가치를 선언하는 최고법원의 기능과 함께 하급심의 과오를 바로잡아 당사자를 구제하는 제3심법원의 기능이 요구되어 있다. 후자의 기능을 위하여 법원은 법률문언에서 인식되는 법규범에 따르는 경우가 불공평한 결과를 초래할 것으로 판단하면, 다른 논거나 해석방법을 도입하여 정당하다고 생각하는 방향으로 새로운 법을 발견하기도 하였다. 그렇지만 대법원이 개별사안에서 당사자의 형평이나 구체적 타당성을 위하여 기존의 관련 법리를 벗어

국가는 형사사법을 효율적으로 운영하는 동시에 COVID-19의 위험으로부터 국민의 생명과 신체를 보호할 의무가 있다. 피의자와 피고인의 권리를 보호하기 위한 ‘안전장치’로서의 성격을 지닌 형사절차가 어떤 형태로 행정상 강제조사에도 견지될 것인가 또는 유지되어야 하는가에 관한 강제적 고민을 던져주었다는 점에서 코로나19 팬데믹 현상은 ‘개인정보의 이용과 보호’에 새로운 문제를 제기하고 있다. 현행 감염병예방법 제76조의2 제2항에 의하면, 질병관리청장 및 지방자치단체의 장은 감염병의 예방 및 감염 전파를 차단하기 위하여 필요한 경우에 감염병환자등 의심자의 위치정보를 경찰관서의 장에게 요청할 수 있으며, 요청 받은 경찰관서의 장은 전기통신사업자에게 위치정보를 요청하며, 요청 받은 위치정보사업자나 전기통신사업자는 정당한 사유가 없는 한 이를 거부할 수 없도록 규정하고 있다. 그러나 관련 법률에 근거를 두고 있다는 것과 그 근거 및 수권규정을 적법한 절차에 따라 집행한다는 것은 별개 차원의