김하열 교수

한정위헌결정과 한정위헌청구를 둘러싼 법원과 헌법재판소 간의 논란은 근본적으로 법률과 법률해석의 관계, 법률해석권한의 귀속, 법률해석과 헌법재판의 관계에 관한 문제에서 비롯된다. 이와 관련하여, 법률 자체와 법률해석은 구분되고, 법률해석은 헌법해석과는 달리 헌법재판소가 아니라 법원의 소관사항이라는 두 개의 견고한 명제가 있다. 그러나 법률 자체와 법률해석은 분리된 별개의 것이 아니어서, 규범통제라는 것은 본질적으로 혹은 상당 부분은 규범해석통제일 수밖에 없다. 그리고 법원은 ‘법률해석’이라는 이름으로 실질적인 의미에서 헌법재판작용(규범통제)을 하고, 헌법재판소는 법률해석의 방식으로 ‘헌법재판’을 행하기도 하는데, 헌법해석이 상충하는 경우에는 헌법재판소의 해석이 우위를 가지고, 법률해석이 상충하는 경우에는 양 기관의 해석이 병존하는 경우도 있고, 헌법재판소의 법률해석이 우위를 가지는 경우도 있다. 또한 헌법과 기본권의 전방위적 기능과 효력으로 인해 헌법으로부터 격리된 일반 법률질서의 독

이번 결정에서 헌정사상 처음으로 대통령 파면결정이 내려졌다. 헌법재판소는 지난 2004년 탄핵사건에서 구축했던 법리를 대체로 유지하였지만, 의미 있는 변화를 보여주기도 하였다. 대통령 탄핵사유의 일반론 구성에서 ‘자유민주적 기본질서’ 위배를 더 이상 요구하지 않은 점, 헌법 제7조 제1항으로부터 ‘공익실현의무’ 위배라는 구체적 탄핵사유를 도출한 점 등이 그것이다. 그러나 탄핵심판절차의 준용법령, 사실인정의 기초가 된 증거법칙 등 탄핵심판의 절차원리들에 대한 명확한 해명이 이루어지지 않았고, 동일한 사실인정을 기초로 헌법위반 또는 비(非)형사법률 위반 여부는 판단하면서 형사법위반 여부에 관하여는 별도로 판단하지 않았다. 이번 결정은 고위 권력자의 침해로부터 헌법을 보호하기 위해 마련된 탄핵제도, 특히 헌법재판소에 심판권한을 맡긴 사법형 탄핵제도가 제대로 그 기능을 발휘한 역사적 사례로 평가될 수 있다. 그러나 이번 사건으로 밝혀진 대통령의 권한남용은 선거제도, 정당제도, 권력분립, 직

살아가면서 겪는 고통과 어려움을 어떻게 평가하고 대처할지는 삶에 있어 보편적이고 본질적인 문제이다. 그런데 사람은 누구나 늙어가고, 병들고, 죽어 간다. 늙어가고 죽어가면서 겪는 고통을 어떻게 처리할지 또한 삶의 보편적인 문제이다. 오늘날 의학의 발달로 늙어가고 죽어가는 과정은 더 길고 복잡해졌다. 죽음은 더 이상 단말마의 순간의 사건으로 완료되지 않는다. 가족, 특히 의료체계의 도움을 받으며 오랜 기간 죽음 과정이 지속된다. 이렇게 지속되는 죽음 과정을 삶의 과정과 분리하는 것은 옳지 않다. 이 문제는 삶의 문제이다. 삶의 주인공은 삶의 주체인 개인들이다. 어떻게 살아갈지를 스스로 선택하는 데에 인간의 자유와 존엄이 있듯이, 어떻게 삶을 마감할지를 선택하는 것도 인간의 자유와 존엄의 본질이다. 이 글에서는 의사의 조력을 받아 생을 마감할 자유를 중심으로, 삶과 죽음에 관한 개인의 선택권이 인간의 존엄에서 도출되는 헌법적 권리로서 존중받아야 함을 주장하였다. 먼저, 생의 마감에 관한

현재 법원 재판에 대한 헌법소원이 전면 배제되고 있는데, 이것이 곧바로 위헌이라고까지 할 수는 없다 하더라도, 이로 말미암아 규범통제의 통일성이 저해되고, 규범통제와 재판통제의 관계가 왜곡되며, 헌법소원제도가 기형화되고 있다. 이를 시정하기 위해서는 재판소원이 일정 부분 필요하다. 재판소원에는 ①법원의 규범통제작용에 대한 통제. ②법원의 직접적 헌법적용 통제. ③재판의 절차적 하자 통제의 3가지 유형이 있는데, 적어도 ①유형, 즉 법원의 규범통제작용에 대한 재판소원 만큼은 인정되어야 한다. 헌법재판의 가장 본질적이고 핵심적인 기능은 규범통제이고, 규범통제라는 것은 그 본질상 궁극적 집중을 필요로 하는데, 다양한 절차와 형태, 계기로 법원 재판에서 행해진 규범통제작용이 정당한지 여부를, 위헌결정권을 가짐으로써 규범통제에 대한 최종 권한과 책임을 가진 헌법재판소가 최종적, 집중적으로 판단할 수 있도록 절차적으로 확보하는 것이 재판소원이기 때문이다. 규범통제적 재판소원 외의 재판에 대한

위헌결정의 형태에 관하여 제기되는 중요한 문제 중의 하나는 언제 단순위헌 결정을 하고, 언제 헌법불합치 결정을 할 것인지의 문제이다. 헌법불합치 결정이 채택되는 빈도가 전반적으로 높고, 특히 이러한 현상이 최근에 더욱 심화되고 있는 만큼 이 문제에 대한 조명의 필요성이 크다. 헌법불합치 결정의 특징은 규범의 적용중지와 입법적 보충으로 요약된다. 이러한 헌법불합치 결정은 합헌질서의 회복을 위하여 입법적 보충이 규범구조적으로 요청되는 경우에 정당화된다. 규범이 지닌 구조적 특성상 입법적 보충이 요청되는 경우로는, 평등규범, 필요한 부수적 입법이 흠결된 제도의 기본조항, 복합규범을 들 수 있다. 자유권 등의 과잉제한으로 인한 위헌성이 인정되나 합헌적 부분과 위헌적 부분의 경계가 불명한 때에 입법형성권을 존중하기 위하여 헌법불합치 결정을 하는 것은 정당하지 않다. 합헌적 국가형벌권의 행사를 확보하면서도 위헌적 형벌권 행사로부터 개인을 구제하는 데에 입법적 개입이 필요하고 적절한 경우에는 형

1988년의 민주화운동이라는 탄생사적 배경 덕분에 헌법재판소는 비교적 순탄하게 정착하였고, 권위주의적, 반인권적 정치제도나 법률환경을 개선하는 등 초기 과제의 이행에 성공하였다. 헌법의 규범력이 복원되었고, 불합리한 전통과 인습을 혁신하였으며, 형사절차와 행형제도의 개선에 이바지하였고, 한국 헌법재판의 국제적 위상을 드높였다. 그러나 헌법재판이 성년기로 접어들고, 정치적･사회적으로 주목이 집중된 대형 사건들을 연이어 처리하게 되면서부터 헌법재판의 바람직한 역할과 위상은 무엇인지, 과연 헌법재판소가 독립성과 중립성을 유지하고 있는지, 비판적 성찰의 목소리가 나오기 시작하였다. 앞으로 헌법재판소는 이러한 목소리에 답하는 한편, 정치적 분쟁의 해결, 사회적 갈등의 조정, 공동체 가치의 정립과 같은 보다 어렵고 섬세한 문제를 해결하여야 할 과제를 떠맡고 있다. 이러한 과제를 제대로 수행하기 위해서는 무엇보다도 헌법재판소는 헌법재판소다워야 한다. 헌법재판소가 왜 존재하는지에 대한 각성을 토대

Since 2005, critics and supporters of the amendment to the Private School Act and the constitutional complaint against it have been trading blows in political and social arguments. It is fundamentally derived from the difference of views concerning the two conflicting values, the independence of the private school and the public characteristics of the private school. It is a basic problem which is associated not only with the settlement of the constitutional complaint but also with the settlemen

자유권의 실현구조와 위헌심사기준에 대한 헌법재판소의 판례 중에는 그 체계적 정합성의 면에서 비판적으로 살펴볼 것들이 있다. 일반적으로 기본권 충돌의 해결방법으로 ‘실제적 조화’의 원리가 제시되고, 이는 과잉금지원칙으로 구현된다고 보고 있다. 그런데 기본권 충돌을 조정하는 입법은 자유 제약의 작용뿐만 아니라 자유 보호의 작용도 가지는데, 이 때 과잉금지원칙으로 심사하는 것이 상충하는 두 자유 주장자 간에 공정한 심사기준이 될 수 있는지 의문이 제기된다. 또한 자유권의 방어권적 측면과 보호요구 측면의 구분이 명확하지 않을 수 있고, 자유권의 방어권적 측면과 보호요구 측면의 양자가 혼합되어 나타날 수 있다. 이 때 과잉금지원칙이나 과소보호금지원칙을 심사기준을 적용하여서는 문제의 부분적 측면만을 다룰 수 있을 뿐이어서 충돌 상황을 종합적으로 조정하는 심사기준이 필요하다. 그리고 과잉금지원칙은 국가의 공익 실현 작용에 대항하여 개인의 자유를 최대한 보호하여야 하는 상황에서는 적합하지만, 개인

헌법재판소는 참정권·청구권의 위헌심사기준에 관해 체계적 일관성 있는 모습을 보여주고 있지 않다. 초창기부터 최근에 이르기까지 과잉금지심사와 느슨한 합리성심사를 병용하고 있다. 참정권·청구권의 경우 법률에 의해 비로소 기본권의 내용이 형성되므로 기본권의 작용, 실현구조가 자유권과는 판이하게 달라서, 그리고 기본권의 내용 형성을 법률에 맡겨 입법형성권을 보장하고 있는 헌법의 취지에 부합하지 않아서 과잉금지원칙을 적용할 수 없다. 반면 참정권이나 청구권에 대해 인정되는 입법형성권의 범위는 사회적 기본권의 경우에 비해 보다 좁다. 따라서 최소보장원칙을 그대로 적용하는 것도 적절치 않다. 참정권·청구권에 대해서는 과잉금지원칙과 최소보장원칙의 양 극단 사이에서 중간 정도로 입법형성권을 인정하는 위헌심사기준을 정립하는 것을 구상해 볼 수 있다. 그것은 입법자는 참정권·청구권을 적정하게 실현할 의무를 진다는 의미에서 적정보장원칙이라 할 수 있는데, 그 심사방법으로는 입법자가 이들 기본권을 형성(제

이 사건 결정은 두 가지 관점에서 중요한 의미를 지닌 결정이라고 할 수 있다. 첫째는 인권 관점에서의 중요성으로서, 교정시설 내의 과밀수용의 위헌성을 확인함으로써 수형자의 인권 신장에 기여하였고, 아울러 이에 관한 국제적 스탠다드에 보조를 맞추었다는 점이다. 둘째는, 헌법이론적 관점에서의 중요성으로서, 인간의 존엄성이 단순히 객관적 헌법원리에 그치지 않고 개개인을 위해 보장되는 구체적 기본권임을 보다 분명히 함으로써, 인간의 존엄성 보장의 법적 성격에 관한 논의에 일보 진전을 이루었다는 점이다. 이 사건 결정에서 인간의 존엄성을 개별 기본권으로 인정한 이상, 인간의 존엄성 고유의 보호영역을 어떻게 확정할 것인지, 인간의 존엄성에 대한 제한 가능성을 인정할 것인지와 같은 후속 헌법이론적 문제들에 대한 향후의 진전된 판단이 기대된다.

Justness and legitimacy in legislative proceedings are not only the essential demands for parliamentary democracy but also the elementary requisites for the regulation of basic rights. Given a certain statute enacted without observing indispensable requirements for legislative proceedings (e.g. debates and deliberations with openness, decisions by majority rule), restriction on basic rights under such statute could not be legitimized. Still, there have been some statutes which do not have proced

공정거래위원회는 준사법적 권한을 갖는 합의제 행정기관이면서 중앙행정기관의 법적 지위를 함께 갖는 독특한 법적 성격과 지위를 갖고 있다. 이처럼 이중적인 법적 성격과 권한에 따라 공정거래위원회의 사건처리절차 및 그 처분에 대한 불복절차도 복잡하게 구성되어 있다. 이에 따라 다양한 법적 문제가 드러남은 물론, 최근에는 사건처리과정에서 당사자의 방어권 보장과 불복소송의 관할법원 문제가 심각하게 제기되어 왔다. 공정거래위원회의 역할과 기능은 헌법에 명시적 근거에 따라 독자적으로 부여된 것이라는 점에서 공정거래위원회를 ‘헌법적 위상을 가진 독립적 국가기관’이라고 할 수 있다. 행정조직법상으로 공정거래위원회는 준사법적 사건처리, 직무의 독립성, 합의제 조직 등의 특징을 갖는 통합형 독립규제위원회에 해당하고, 동시에 장관급 중앙행정기관으로서의 책무와 권한도 갖고 있다. 이와 같이 상이한 두 가지 지위와 권한들을 겸유하는 것은 공정거래위원회가 종래 많은 성과를 거두는데 기여하였다. 그러나 중앙행정

법원과 헌법재판소 간의 사법권한의 배분에 관한 개헌 논의에 즈음하여, 독재를 청산하고 민주주의국가를 실현하기 위하여 헌법재판소를 발족시켜 지난 30년간 성공적으로 운영하여 온 스페인의 헌법재판제도를 비교법적으로 검토하는 것은 의미가 있다. 스페인 헌법재판의 체계는 크게 규범통제, 권한쟁의, 헌법소원으로 3분할 수 있고, 이 세 영역 안에서는 비교적 완비된 권한체계를 갖추고 있다. 규범통제의 경우 추상적, 구체적, 예방적(조약) 규범통제의 체계를 고루 갖추고 있고, 권한쟁의의 경우 국가와 자치주 및 자치주들 상호간, 국가의 헌법기관 상호간, 국가와 지방자치단체 간의 권한쟁의를 모두 인정하고 있으며, 헌법소원의 경우 재판소원을 인정하고 있다. 스페인 헌법재판소는 최고의 헌법해석기관으로서 강화된 위상을 누리고 있다. 헌법재판소는 그 조직과 운영에 있어 강화된 자율권을 가지고 있고, 재판절차에 관하여도 가히 ‘절차의 지배자’라고 할 만큼 여러 가지 고양된 절차적 결정권을 부여받고 있다. 무

헌법재판소는 위헌결정의 통상적인 형태로 여겨질 정도로 계속적용 불합치를 양산하면서도 그 의미나 효력에 관하여, 입법이나 법적용에 지침이 될 만한 일반적 법리의 제시는 물론이거니와 해당 사안에 대한 개별적·구체적인 설명조차 하지 않는 경우가 많다. 계속적용 불합치를 둘러싼 법적 불확실성을 줄이기 위해서는 그 사유, 의미와 효력에 관한 보다 체계적인 법리의 구성과 그에 대한 설명이 필요하다. 이 글은 계속적용의 범위·효력을 한정적으로 이해할 수 있는 법리를 제시하는데 중점을 두었는데, 이 글에서 제시한 것을 요약하면 다음과 같다. 헌법재판소가 계속적용 불합치를 하려면, 단순히 ‘법적 공백’만을 이유로 들 것이 아니라, 과연 그 법적 공백(혼란)이 위헌법률의 계속적용으로 인한 반헌법적(기본권침해적) 법상태에 비해 얼마나 위중한지에 대한 납득할만한 설명을 제공하여야 한다. 계속적용 불합치를 통하여 명령되는 위헌법률의 계속적용의 범위·효력에 대한 한정이 필요하고 가능하다. 첫째, 계속적용 불

민주주의라는 말만큼 다양다기하게 이해되는 용어도 많지 않을 것이나, 민주주의라고 하기 위해서는 일반국민들이 국가 혹은 사회와의 관계에서 일방적으로 지배당하거나, 아무런 영향력을 미칠 수 없는 무력한 존재여서는 안 될 것이다. 그런데 오늘날 많은 ‘민주화’된 국가의 국민들은 이런 소외감과 무력감을 느끼고 있다. 오늘날 목도되는 민주주의의 이런 형식화는 상당한 정도로 민주주의에 대한 자유주의적 이해에 기인한다는 혐의를 둘 수 있다. 자유주의와 이를 기반으로 한 민주주의는 국가나 타인으로부터 개인의 자유를 일정하게 지켜내는데 큰 성공을 거둔 것으로 평가되고 있지만, 자유의 개념, 대의제, 민주주의의 적용영역 등의 점에서 적지 않은 취약점을 지니고 있어서 민주주의의 성취를 저해하고 있기도 하다. 헌법원리로서 규범적으로 민주주의를 이해할 때에도 민주주의 정치이론에 대한 고찰이 필요하다. 우리 헌법은 민주주의의 개념이나 내용에 관하여 개방적 해석의 가능성을 열어두고 있지만, 헌법재판소 판결을