강일신 교수

민주화 이후 과도한 사익추구와 정치과정으로부터 시민의 소외는 한국 민주주의를 괴롭혀 온 문제이다. 이에, 보수, 진보를 막론하고 ‘공화’라는 헌법적 개념에서 그 해결의 실마리를 찾으려는 견해들이 나타나고 있다. 이 글은 이른바 신공화주의 민주주의이론을 비판적으로 검토하고 그 헌법해석론적 함의를 확인함으로써, 헌정원칙으로서 민주주의에 대한 이해를 갱신하는 데 그 목적을 두고 있다. 신공화주의적 민주주의이론은 헌정질서에 대한 견제력을 주된 내용으로 한다. 인민의 동의에 기반한 민주주의가 아니라 정부활동에 대한 인민의 견제에 기반한 민주주의의 이상을 추구하는 것이다. 이러한 민주주의 개념은 이익집단 다원주의, 공동체주의적 참여민주주의 이론에 대한 대안지점을 제공해 준다. 신공화주의적 민주주의원리는 민주주의의 핵심이 ‘인민의 자기지배’에 있음을 인정하면서도, 공공선을 매개로 하여 ‘인민을 위한 지배’에 핵심가치를 부여하는 것이다. 신공화주의적 민주주의원리는 견제적 민주주의를 실현하기 위한

환경갈등은 이념적 대립, 즉 개발과 보전, 편익과 안전 등 쉽사리 조정될 수 없는 가치들간 대립을 그 내용으로 하고 있다. 따라서, 환경갈등은 그 본질상 옳고 그름의 문제가 아니라, 선택과 조정의 문제라고 할 수 있다. 이러한 환경갈등의 적절한 해소는 결국 의견수렴의 절차적 정당성을 확보하는 문제와 직결된다. 환경법 영역에서 협력, 참여 등의 가치가 지속적으로 강조되어왔지만, 이러한 다양한 이론적 논의에도 불구하고 그러한 협력, 참여를 가능케 하는 민주적 거버넌스의 구체적 제도화는 여전히 미진한 상태로 남아있다. 본 연구는 환경갈등해결과 관련한 민주적 거버넌스의 한 예로 시민배심제 도입을 모색함으로써, 시민참여를 통한 갈등관리의 가능성을 타진하는데 그 목적을 두고 있다. 구체적으로, 본 연구는 환경갈등의 해결과 관련한 의사결정 과정의 비민주성을 지적하고, 환경민주주의의 구체적 내용을 확인한 후, 심의민주주 구체화의 한 예로 언급되고 있는 시민배심모델을 검토한다. 시민배심은 무작위적

감사의 개념, 본질, 기능에 대한 헌법이론적 해명이 없다면, 감사원 감사를 둘러싼 제도개선 논의는 공전을 면하기 어렵다. 본고는 감사제도의 성급한 개선 이전에 감사제도의 본질에 대한 이해가 선행될 필요가 있음을 전제하고, 헌법학의 차원에서 감사의 개념, 본질, 기능 등을 재검토함으로써, 제도개혁의 방향성을 제시하고, 감사원에 관한 논의의 헌법화를 시도한다. 구체적으로 본고는 감사원의 구성․운영 원리로 민주성, 전문성, 독립성을 제시하였다. 한편, 현대적․기능적 권력분립원칙하에서 감사원의 역할을 감시기관, 조력기관, 공공감사선도기관으로 나누어 파악하였다. 마지막으로, 이러한 감사의 본질․기능 이해에 기초하여, 본고는 정책감사를 감사원 감사의 내용에 포함시키면서, 감사원의 직무범위 중 순수직무감찰을 제외할 필요성을 제언하였다.

오늘날 헌법학에서 “헌법공동체 구성원인 주권자시민이 헌법에 근거하여 그 공동체 대하여 갖는 부담”을 뜻하는 기본의무는 “잊혀진” 주제영역이다. 시민적 법치국가를 표방하는 자유주의 헌정질서에서, 기본의무는 “이질적인” 요소일 뿐이다. 그러나, 공평하고 합당한 기본의무의 배분․분담없이는, 헌법국가 그 자체의 실존적 구성․유지도, 시민들의 자유실현도 그리고 사회통합도 요원할 수밖에 없다. 이에, 본 논문은 기본의무의 배분․실현과 관련한 헌법해석론적 쟁점들을 재검토한다. 이 과정에서, 본 논문은 민주적 헌법국가에서 기본권과 기본의무가 맺는 관계를 설정하고, 기본의무 실현의 헌법원리적 한계를 제시한 후, 근자에 우리 헌법실무에서 쟁점으로 등장한 기본의무구체화법률에 대한 위헌성심사기준 관련쟁점을 고찰한다. 특히, 본 논문에서는 기본의무를 민주주의원리, 사회복지국가원리, 법치국가원리라는 헌법원리속에 위치시킴으로써, 민주적 헌법국가에서 기본의무실현이 어떠한 이념적 기초하에서 이루어져야 하고 그 한

위헌법률심판에서 헌법재판소는 다투어지는 법률 내용이 헌법에 위반되는지 여부를 심사한다. 헌법재판소는 합리성 내지 비례성 심사를 통해 법률 내용의 헌법합치성을 판단한다. 위헌법률심판에서 헌법재판소는 과잉금지원칙 같은 실체적 사법심사기준을 매개로 문제되는 법률의 내용적 정당성을 판단하고 입법자가 그법률에 이르게 된 입법과정에는 별반 관심이 없다. 그럼에도 불구하고, 헌법재판 소가 실체적 심사기준을 적용하더라도 법률의 내용적 정당성을 판단하기 곤란한 경우가 있다. 다원성과 불확실성을 특징으로 하는 현대사회에서 입법자는 사회적 으로 논란 있는 사안에 대하여 가치판단을 수행하거나 예측이 쉽지 않은 장래 상황을 규율해야 하는 처지에 놓인다. 이러한 경우, 헌법재판소는 일정 정도는 입법의 내용 그 자체의 정당성이 아닌 입법과정의 합리성에 주목하지 않을 수없다. 헌법재판소는 입법과정에서 입법자가 문제되는 쟁점을 빠짐없이 고려하였 는지, 이를 공적 토론에 충분히 개방하였는지, 그리고 입법자가 신뢰할

지방자치는 민주주주의, 권력분립, 기본권실현에 기여하는 중요한 헌법적 제도이다. 지방자치의 활성화는 종국에는 정치과정을 통해 달성해야 하는 ‘정치적’ 과제임이 분명하지만, 헌법을 전향적으로 해석하고 그러한 헌법해석을 현실에 옮겨놓음으로써 달성될 수도 있는 ‘헌법적’ 과제이기도 하다. 무엇보다 헌법개정과 법률개정을 통한 지방자치의 활성화가 지지부진한 현실에서는 유권적 헌법해석기관으로서 헌법재판소의 역할이 중요한 의미를 갖는다. 이 글에서는 헌법재판소의 지방자치에 대한 이해방식, 그 중에서도 사법심사기준으로서 본질적 내용 침해 금지 판단을 비판적으로 고찰하고, 헌법상 지방자치제도가 추구하는 이상으로서 보충성원칙과 그 위반 여부 판단기준으로서 비례성원칙간 관계를 검토한후, 지방자치관련 사법심사기준을 실질화할 수 있는 방안을 제언하였다. 결론적으로, 이 글에서는 헌법재판소는 입법형성권을 존중하면서도 본질적 내용 침해 판단이라는 척도를 적용하는 것을 포기하고 비례성원칙을 적용하면서도 심사강도

법학에서 회사 본질론은 회사의 법인격과 관련된 논의를 중심으로 발전하였다. 미국에서 회사의 본질에 관한 최초의 이론은 ‘인가이론’으로 20세기 초반까지 회사의 본질에 관한 지배적인 이론이었고, 19세기 중반 이후 일반회사설립법이 제정되기 시작하면서는 ‘집합이론’이 등장하였다. 20세기 초반에는 독일의 법이론에 영향을 받아 ‘실체이론’이 주장되었고, 실체이론은 1970년까지 회사의 법적 본질에 관한 지배적인 이론이었다. 1980년대에는 경제학 이론을 법학으로 수용한 ‘계약의 결합체’ 이론이 주장되어 실체이론을 대신하여 지배적인 회사이론이 되었다.미국의 회사이론은 ① 회사가 인위적으로 창조된 것인지 아니면 자연적으로 형성된 것인지, ② 회사가 실체인지, 법적 의제에 불과한 것인지 여부가 핵심적인 쟁점이었다. 회사의 법인격 문제는 회사이론에 따라 회사에 대한 규제의 태도가 달라질 수 있기 때문에 20세기 초반까지 매우 실제적이며 중요한 문제로 인식되었으나, 1930년 이후부터 최근까지 주