함재학 교수

Max Weber의 유명한 테제에 의하면 근대 사회의 특징 중 하나는 소위 ‘탈주술화’ 과정을 거친다는 것이다. 이른바 도구적 합리성이 종교나 전통의 권위를 대체한다는 말이다. 오늘날 법이 신의 명령이기 때문에 지켜야 한다고 믿는 사람은 거의 없다는 의미에서 법의 영역에서도 탈주술화가 진행되었다고 할 수도 있다. 그러나 헌법이론에서만은 아직도 탈주술화가 일어나지 못하고 있는 듯하다. 헌법질서의 정당성을 설명하기 위해 흔히 사용되는 용어나 이론적인 틀을 볼 때 신학적 담론에서부터 유래된 것들이 많기 때문이다. 이런 현상은 국민주권이라는 원리에 대해 논할 경우 특히 심하다. 본 논문에서는 국민주권이론이 서양의 지성사적·정치사상적 담론의 전개과정 가운데 종교 및 신학과 관련된 두 개의 현상이 서로 만남으로서 형성된 것임에 주목하고자 한다. 첫째는 현재 우리가 주권이라는 개념을 이해하는 방식이 중세시대 신의 속성에 대한 올바른 이해를 둘러싼 토미즘과 유명론의 논쟁의 직접적인 산물이라는 점이

The main purpose of this article is to provide an introduction to Ronald Dworkin’s constitutional theory. While Dworkin’s debate with H.L.A. Hart on judicial discretion and his “rights-thesis” are well-known, his views on constitutional interpretation, democracy and judicial review have not received proper attention from the Korean legal community. Given that he has consistently developed his philosophy of law through active engagement with constitutional issues, this is a gap that demands filli

이 글은 우리 헌법재판제도 및 그에 관한 담론에 대한 비교헌법학적 고찰이다. 특히 최근 헌법재판에 대한 논의를 이끌고 있는 외국학자들의 이론에 비추어 우리 헌법재판을 이해하는 것의 효용과 한계를 가늠해보려는 시도다. 입헌주의의 역사적인 발달과정과 관련하여 살펴볼 때, 우리 헌법재판제도는 현재 세계적으로 확산되고 있는 “재판중심적” 입헌주의의 한 예로 볼 수 있음을 논하고, 그러한 입헌주의 하에서 정치의 사법화는 어느 정도 불가피함을 살피고자 한다. 이론적으로는 허쉴(Hirschl)이 제시하는 사법화의 세 가지 층위와 페레존(Ferejohn)이 거론하는 사법화를 조장하는 두 가지 요인에 비추어서 우리 헌법재판소의 현주소를 파악해보고자 한다. 다음으로, 미국과 유럽의 헌법재판제도의 차이에 관한 로젠펠드(Rosenfeld)의 설명을 우리나라에 적용하였을 때 나타나는 역설적인 현상을 소개함으로써 우리 헌법재판제도의 특이성을 도출해 보고자 한다. 우리 헌법재판제도의 몇 가지 특징으로 말미암아

이 글에서는 다음 세 가지 전제 하에 입헌주의체제 안에서 헌법재판이 갖는 의미와 역할을 논하고자 한다. 첫째는 헌법적 사안에 관한 한 법과 정치를 엄격히 구별하여 양자를 대립적인 관계로 볼 수 없다는 것이고, 둘째는 헌법재판을 논하기 위해 법과 정치에 대한 추상적인 개념분석보다는 역사적ㆍ발생사적인 시각이 도움을 준다는 것이고, 셋째는 헌법재판권자가 고도의 정치적인 분별력에 기초한 판단을 내려야 함은 당연하다는 것이다. 이러한 전제 하에 이 글의 두 번째 단락에서 지적하는 것은 입헌주의를 실현하는 양태에 따라 정치적인 유형과 법적인 유형으로 나눌 수 있고, 우리가 채택한 헌법재판소제도는 미국의 법적 입헌주의보다 정치성이 더 강하다는 점이다. 세 번째 단락에서 논하는 바는 현행 헌법상 헌법재판소가 관할하는 사건들 전부가 바람직한 국가공동체의 모습과 장래에 관한 식견을 요구한다는 면에서 정치적인 특성이 있기 때문에 일반사법부가 아닌 기관에 맡긴 것이라는 사실이다. 이 점은 위헌법률심사와

국민주권에 입각한 헌법질서 하에서는 국민의 주권의지에 따라 법과 정책을 입안할 뿐 아니라 헌법 자체도 국민이 직접 만들어야 한다는 시각이 널리 퍼져있다. 주권은 대표자를 통해 간접적으로 행사될 수 없다는 루소의 주장이 일반화된 셈이다. 이에 반하여 본 논문에서는 국민주권이 본질적으로 ‘대표’ 혹은 ‘대의’라는 개념을 떠나서는 이해될 수 없는 이념임을 밝히고자 한다. 그러기 위해 우선 군주주권과 국민주권이라는 이념을 비교해 볼 때, 후자가 전자보다 더 많은 추상적 사고력 내지 상상력을 요구하는 이념이라는 점을 상기해보고자 한다. 국민이라는 단일한 주체가 통일된 주권의지를 지닐 수 있다는 일종의 믿음이 전제되어야 하기 때문이다. 반면, 그런 믿음의 대상을 객관적인 사실이라고 착각할 때 민주주의를 위협하는 결과가 초래될 수 있음도 살펴보고자 한다. 통일된 의지를 지닌 국민이라는 단일한 주체는 선험적으로 주어진 것이고 그 의지를 따르는 것이 곧 국민주권주의라고 생각할 때 국민은 맹목적인 복

한 나라의 헌정사를 논할 때 권력의 규율과 제약을 위한 제도와 규범 및 담론이 형성·전개되었던 구체적 과정에 초점을 맞추어야 한다는 것이 본 논문의 기본 시각이다. 이런 시각에 입각해 볼 때 유교가 국가이념으로서 모든 법과 정치의 기본을 형성했던 조선시대에도 입헌주의적 전통을 인정할 수 있고 이를 “유교적 입헌주의”라고 개념화하는 것이 타당하다는 것이 본 논문의 첫 번째 주장이다. 이를 바탕으로 한국의 헌정사에서 유교적 입헌주의의 의의를 찾기 위해서는 우선 입헌주의 개념 자체가 요구하는 역사적 인식을 갖추어야 한다는 것이 두 번째 주장이다. 입헌주의는 혁명과 달라서 역사적 연속성을 전제하지 않고는 성립할 수 없는 이념이고, 이점은 전통시대인 조선의 유교적 입헌주의나 근대적 입헌주의를 추구하는 현재 대한민국에도 유효하기 때문이다. 유교적 입헌주의를 바라보면서 우리가 취할 수 있는 교훈이 있다면 그것은 입헌주의가 성공하려면 입헌주의적 가치를 내면화한 시민이 전제되어야 함을 상기시켜 주는

1948년 헌법은 대한민국이 독립국가로서 처음 가졌던 헌법임에도 불구하고 현재 대한민국 대다수 국민들에게 별다른 의미가 없다는 진단이 본 논문의 출발점이다. 이는 그 헌법과 현재 국민들 간의 관계를 설정해 주는 이야기 틀이 부재하기 때문이고, 그런 이야기 틀을 얻기 위해 헌법사의 중요성에 주목한다. 대한민국 헌법사를 바라보는 방법으로 크게 세 가지가 가능하지만, 1948년 헌법의 현재적 의미를 가장 잘 드러낼 수 있는 것은 “헌법적 정체성”에 주목하는 방법이라 본다. 1948년 헌법제정의 역사적 의미를 밝히기 위해 최근 다시 주목을 받고 있는 슈미트와 아렌트의 제헌이론들을 분석한 후, 양자 모두 제헌을 초역사적 행위로만 파악하는 단점이 있음을 지적할 것이다. 1948년 헌법이 현재 우리들에게 의미 있는 문서가 되려면 제헌을 역사 안에서 이해하고, 과거와의 교섭과정에 주목하는 이론이 필요한 바, 이를 위해 세 가지 개념적 틀의 유용성을 제안한다.

본 논문의 주된 목적은 대의 및 국민주권주의에 대한 새로운 이해를 모색하기 위한 실마리를 찾으려는 것이다. 이를 위해 미국 연방헌법의 제정과정에서 드러난 대의 및 국민주권사상에 관한 다양한 견해들을 소개하고 분석하고자 한다. 미국의 독립과 제헌과정에서 가장 중요했던 이슈가 대의 혹은 ‘대표성’이었기 때문이다. 세 가지 시각으로 정리할 수 있는데, 첫째는 미국이 제헌을 통해 비판･거부하였던 영국헌법 전통의 ‘대변자’라 할 수 있는 에드먼드 버크의 견해고, 둘째는 연방헌법안의 기초 및 비준과정을 주도하였던 연방주의자들의 견해, 셋째는 헌법안이 채택될 경우 독립전쟁을 통해 쟁취한 자유를 잃게 될 것이라며 반대하였던 반연방주의자들의 견해다. 이들은 모두 대의 및 국민주권주의가 정당한 헌법질서의 근본이라는 점에 대해서는 동의하면서도 그 내용과 구현방법에 대해서는 각기 상이한 입장을 취했다. 결국 연방헌법이 채택･발효됨으로써 일견 연방주의자들의 시각이 승리한 듯하지만, 오늘날 우리의 헌법담론

The primary motivation for this essay derives from the observation that while civil society is supposedly flourishing in Korea, the referent of that term, as well as the ideological orientation of its constituent members, are markedly different from those of Western civil society. It suggests that the term shimin sahoe may actually stand for something quite different from civil society. It first tries to show this by exploring its discursive roots in, and relationship to, the concept of minjung.

각 나라의 헌법재판제도는 저마다 고유한 사회문화적 맥락 속에 존재한다. 그러므로 헌법재판이 국민들에게 이해되고 수용될 수 있으려면 그 사회의 문화적 규범, 가치 및 언어를 어느 정도 공유하고 반영하여야 한다. 반면 헌법재판제도는 적극적으로 사회의 문화를 변화시키기도 한다. 이 글은 우리나라의 유교적 문화전통과 헌법재판소 및 헌법재판제도의 상호작용에 대한 일 고찰이다. 먼저 우리나라 법을 유교문화와의 관련 속에서 연구하는 것이 가지는 의미에 대하여 일반론 수준에서 살펴본 후, 대한민국의 헌법재판제도를 이해하고 해석하는 데 있어서 유교문화라는 개념적인 틀의 유용성에 대하여 논하고자 한다. 후반부에서는 헌법재판소가 유교에 대하여 내린 몇 개의 결정들을 통해서 헌법재판제도가 대한민국 사회 내에서 유교전통이 가지는 문화적인 함의를 확인하거나 바꾸고 때로는 희석시키는 과정을 살피기로 한다. 동성동본금혼, 가정의례, 간통죄, 호주제, 그리고 직계존속에 관한 형사법규정들에 관하여 판단함으로써 헌법

준법서약제도에 관한 사건은 개인이 원하지 않는 표현을 국가가 요구할 경우 이를 거부할 자유가 우리 헌법상 인정되지 않을 수 있음을 암시하고 있다. 침묵의 자유는 헌법적인 보호를 받는 기본권이 아니라는 의미다. 반면 헌법재판소는 법원이나 행정기관이 내리는 제재로서의 사과명령은 헌법에 위반된다고 함으로써 적어도 타인에 대해 내키지 않는 사과는 하지 않아도 되며, 이는 헌법상 보장되는 자유라고 일관되게 판시하고 있다. 국가에 대하여 침묵을 지킬 자유는 없지만 다른 개인이나 공중에 대하여는 사과하지 않고 침묵할 자유가 인정되는 셈이다. 이는 과연 정당화될 수 있는 상황인가? 본 논문은 이와 같은 문제의식에서 우선 침묵의 자유가 단순히 혼자 있겠다는 개인의 문제가 아니라 다분히 정치적인 맥락 속에서 제기되는 문제였다는 점에 주목하면서 논의를 시작하고자 한다. 다음으로 헌법사상적인 시각에서 침묵의 자유를 보호해야 할 필요성을 자유주의 이론과 시민공화주의 이론에 비추어 살펴보기로 한다. 침묵할

본 논문의 목적은 현재 대표제에 대한 비판과 개선에 관한 담론이 전제로 하는 대표개념에 대한 이해방식을 비판적으로 회의해 보려는 것이다. 예컨대 대표과정을 거치지 않는 직접민주주의에 대한 막연한 동경은 온당한 것인지, 대표를 통해 다양한 이해관계를 정확히 반영함이 대표의 주된 목적인지, 또 대표를 기속할 경우 정말 더 민주적이라 할 수 있는지 살피려는 취지다. 이를 위해 우선, 고대 아테네의 정치제도를 직접민주주의라고 부르는 것은 역사적으로 정확하지 않으며 대표에 관한 오해에서 비롯된 것임을 지적하려 한다. 또한 대표개념이 역사적으로 변천되어 온 과정을 서양의 경험을 중심으로 살펴봄으로써 대표라는 말의 다의성을 상기해 보고, 그로 인하여 현재 대표에 관한 우리의 인식도 다층적임을 보고자 한다. 다음으로 대표라는 개념에는 다양성보다 단일성을 추구하는 경향이 있음을 지적하고자 한다. 적어도 서양의 종교적･정치적 전통 안에서 대표에 관한 법리는 단일성을 확보하기 위한 기제였음을 논하려는

이 글에서는 자유민주적 기본질서라는 개념이 대한민국 헌법질서 안에서 어떻게 이해되고 활용되고 있는지에 대해서 몇 가지 의문을 제기하고자 한다. 헌법재판소 및 헌법학계의 설명방식을 보면 상당한 혼란이 감지되기 때문이다. 첫째, 이 개념의 지향점이 반공주의로 무장한 권위주의 정권을 정당화하기 위한 것인지에 대해 혼란과 논쟁이 지속되고 있는 형국이다. 그 표현이 1972년 유신헌법을 통해 처음 명문화되었지만, ‘민주적 기본질서’는 이미 1960년 헌법에 사뭇 다른 의도로 삽입되었다는 점에서 연유하는 것으로 판단된다. 둘째, 자유민주적 기본질서라는 용어는 우리 헌법질서가 방어적 민주주의 원리에 기반하고 있다는 징표로 이해되어야 할지도 분명치 않다. 학계와 실무에서는 이를 긍정하는 듯하나, 독일에서 개발되고 운영되고 있는 방어적 민주주의 개념과 비교했을 때, 우리 헌법재판소가 자유민주적 기본질서라는 표현을 매우 애매하고 부정확하게 구사하고 있다고 판단된다. 셋째, 이 표현이 우리 헌법질서가