박정난 교수

대상 판례는 피고인이 2014년 불법촬영 범행직후 피해자로부터 신고되어 휴대폰이 임의제출되었는데 수사기관이 휴대폰 탐색 과정에서 2013년 유사수법의 불법촬영 범행 관련 증거자료를 발견하고 별도 영장 없이 이를 확보하여 증거능력이 문제된 사안이다. 이 사안에서 피고인의 불법촬영 범행을 입증할 가장 중요한 증거는 휴대폰에 저장된 동영상 파일 등이고, 제3자인 피해자가 피고인의 휴대폰을 수사기관에 임의제출하였다. 이 동영상 파일 등의 증거능력이 인정되기 위하여는 수사기관이 임의제출로 압수한 것이 적법하여야 하는데 이와 관련하여 첫째, 2013년 범행에 대한 증거자료를 별도 영장 없이 압수한 것이 별건압수로 위법하지 않은지, 둘째 2013년 범행에 대한 증거자료 압수과정에서 피고인에게 참여기회를 부여하지 않은 것이 적법한지가 쟁점이 되었다. 대상 판례는 첫 번째 점에 대하여 별건 압수로 위법하다고 판단하였고, 두 번째 점에 대하여는 임의제출 과정에서도 피고인의 참여권을 보장해주어야 한다고

대상판례 사안은 최초 압수수색영장으로 압수한 정보저장매체 복제본을 검찰이 해당 사건의 유죄 및 몰수 판결이 확정된 이후에도 계속 보관하던 중 기무사 수사관이 관련된 다른 범죄사실을 수사하기 위하여 이를 대출 및 탐색한 후 유관정보를 찾아내고 새로운 압수수색영장을 발부받아 재압수한 경우 그 압수물인 이메일 기록의 증거능력이 문제된 사안이다. 그 증거능력을 판단하기 위하여 우선적으로, 기무사 수사관이 적법하게 압수하여 검찰이 보관하던 압수물이므로 이를 탐색하여 증거로 사용할 수 있는 것이 아닌지가 문제되고 이에 관하여 압수수색에 있어서 관련성 법리, 증거사용에도 관련성 법리가 적용되는지 등을 검토하였다. 둘째, 선행사건이 유죄가 확정되고 압수물이 몰수되었음에도 검찰이 복제한 전자정보 중 무관정보를 삭제, 폐기하지 않은 것이 위법한지가 문제되고 이와 관련하여 수사기관의 무관정보 삭제, 폐기의무가 언제 발생하는지 등을 검토하였다. 마지막으로 설사 위 일련의 과정이 위법하여 압수한 이메일 기

대상 판례에서는 자동차 등의 운전자가 운전 중 경찰공무원으로부터 운전면허증의 제시를 요구받아 타인의 운전면허증을 찍은 이미지 파일을 제시하는 경우 공문서부정행사죄에 해당되지 않는다고 판단하였다. 이는 이미지 파일 등 전자기록은 형법상 문서에 해당하지 않는다는 기존 판례를 답습하면서도 한편 문서죄에 관한 기존판례의 논리에 배치된다. 판례는 사진기나 복사기 등을 사용하여 기계적인 방법에 의하여 원본을 복사한 문서의 문서성을 인정하는데 대상사안의 운전면허증 이미지 파일은 휴대폰 카메라로 원본을 그대로 촬영한 기계적 방법에 의하여 복사된 복사문서로 판례의 취지대로라면 복사문서에 해당한다. 또한 판례는 위조문서행사죄의 ‘행사’의 의미를 해석함에 있어서 행사방법에 제한이 없으므로 이미지파일을 전송하는 경우도 행사에 해당한다는 입장인데, 행사의 객체가 위조문서인지 진정문서인지 상관없이 행사의 의미는 동일하게 해석해야 한다는 점에서 공문서부정행사죄의 행사도 행사방법의 제한이 없다고 해석해야 타당하

피고인의 반대신문권은 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙이라는 형사절차의 지도이념을 구현하고 제27조의 공정한 재판을 받을 권리를 실현하는 구체적인 핵심 권리이므로 기본권으로서의 지위를 인정하는 것이 타당하다. 헌법재판소 결정례나 대법원 판례 역시 피고인의 반대신문권에 대하여 헌법상 기본권임을 명시하고 있지는 않지만, 공정한 재판을 받을 기본권을 실현하는 중요한 권리로서 이를 원칙적으로 제한하는 것은 공정한 재판을 받을 기본권을 침해한다고 판시하여 사실상 기본권으로서의 지위를 인정하고 있다고 해석된다. 헌법에 비록 명문으로 규정되어 있지 않은 국민의 자유와 권리도 헌법 제10조, 제37조 제1항 등에 의하여 헌법상 기본권으로 인정될 수 있다는 것이 통설과 판례의 일관된 입장이기도 하다. 이와 같은 피고인의 반대신문권의 헌법상 지위를 고려할 때 그 권리가 침해된 법정증언은 증거능력이 없다고 보는 것이 타당하다. 증거획득 과정에서 관련 법규를 준수하는 것은 당연히 증거능력 인정요건이고,

본고에서는 실무와 학계에 도움이 되었으면 하는 바램으로 2020년도에 선고된 형사소송법 분야에 관한 중요 대법원 판례를 쟁점내용에 따라 수사절차 분야, 증거법 분야, 재판절차 분야로 나누어 검토하였다. 수사절차와 관련된 판례쟁점은 별건압수인지 여부를 판단하는 기준, 압수수색 절차에의 변호인 참여권 보호와 관련된 증거수집의 위법성, 현행범 체포현장에서의 임의제출 인정 여부 등이 있었다. 이는 이번 판결 이전부터 학계와 실무에서 지속적으로 논의되어 온 중요쟁점으로 결국 충돌하는 형사소송의 대원칙인 실체진실발견과 적법절차원칙을 조화롭게 구현하여 궁극적으로 피고인, 피해자 모두에게 사법정의가 실현될 수 있도록 운용하는 것이 관건이고 이번 대법원 판례는 그러한 사법적 노력을 보여주었다고 생각된다. 증거법 분야와 관련된 판례쟁점은 형사소송법 제312조 제3항이 적용되는 공범의 범주, 성폭력 피해자 진술의 신빙성 판단, 특정범죄신고자 보호와 불출석 증인에 대한 증인채택결정 취소의 문제 등이 있었

대상판례 사안은 특수상해죄 등의 구성요건인 ‘휴대하여’에 대하여 피고인이 범행 현장에 있는 위험한 물건을 사실상 지배하면서 언제든지 그 물건을 곧바로 범행에 사용할 수 있는 상태에 두면 충분하고, 현실적으로 그 물건을 손에 쥐는 등 피고인과 그 물건이 반드시 물리적으로 부착되어 있어야 하는 것은 아니라는 새로운 법리를 제시하였다. 이는 ‘휴대’를 사전적 의미와 달리 ‘널리 이용함’으로 확대 해석하는 기존 대법원 판례보다 더 확장한 것으로 문언의 가능한 의미를 넘어 사법부가 범죄를 창조하는 것이고, 유추해석금지의 원칙, 죄형법정주의에 반한다 할 것이다. 처벌의 공백을 막아 구체적 타당성을 실현하고자 한다면 법률해석의 원칙에서 벗어나는 방법이 아닌 법률개정으로 통하여 하는 것이 바람직하고, 행위불법뿐만 아니라 결과불법이 있어야 원칙적으로 처벌하는 것이 우리 형법체계인 점 및 특수범죄를 가중처벌하는 입법취지에 부합하게 위험한 물건을 ‘사용하여’로의 개정방향을 적극 검토할 필요가 있다.또한

The criminal trial begins with a prosecution by the prosecutor submitting the indictment. The fact of the charge stated in the indictment is said to be the subject of judgment by the court. However, the dual theory that even criminal facts recognized as identical to the facts charged are potentially subject to judgment is valid. The dual theory is an attitude of orthodoxy and precedents. It is an interpretation consistent with the criminal procedure legislation. Under the criminal procedure legi