전원열 교수

한국의 집행절차 특히 배당절차는 종종 너무 복잡하고 어렵다. 절차에 참가하는 여러 채권자들 간에, 배당순위를 판별하기 어려운 상황이 종종 발생한다. 조세채권자가 추가되면 더욱 복잡해진다. 이 문제를 놓고서 판례는, 압류의 처분금지효에 관하여 개별상대효설을 취하고, 이를 안분후흡수설과 결부시켜서 1차적 문제해결 시도를 한다. 그것만으로는 해결이 안 되자 여러 추가적 세부기준을 마련하고 있지만, 이로써도 충분하지 않다. 게다가 평등주의는 때때로 집행채권자의 노력을 헛수고에 가깝게 만든다. 또한 현금화 절차의 즉시 개시는 채무자보호를 소홀하게 하며, 실무상 허위채권신고도 많다. 이런 여러 문제점들의 근저에는 한국의 극단적 평등주의가 놓여 있으며, 이는 민사집행에 관한 사회전체의 비용을 증가시킨다. 외국의 상황을 보면, 독일·미국과 같은 우선주의가 다수의 입법례를 이루고 있고, 이들 법제 하에서는 시간순서대로 배당이 될 뿐이므로, 집행절차가 무척 단순하다. 프랑스는 평등주의를 취했다고 하면

민사집행법 제155조가 ‘배당이의를 하지 않은 채권자’가 배당절차 종결 후에 과다배당수령자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부에 대해서 침묵함에 따라, 이 주제에 관하여는 오래 전부터 논의가 있어 왔는데, 이를 다시 다룬 최근의 대법원 2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전원합의체 판결은 그 청구권을 긍정하는 종래의 입장을 유지하였다. 이 판결은 절차법 우선이냐 실체법 우선이냐를 주로 논의한 끝에 위와 같은 결론에 이르렀으나, 부당배당에서의 부당이득반환청구권이라는 이 주제는 단순히 節次重視視角과 實體重視視角의 충돌로써만 논의하여 결론을 내릴 것은 아니다. 원래 이런 이슈에서 절차법과 실체법은 같은 평면에서 맞부딪히는 관계에 있을 수는 없는 것이며, 절차법은 실체적 권리를 실현시켜 주기 위한 것이지 실체적 권리를 제약･변경하는 절차가 아니다. 물론 기판력이 청구권의 내용실현을 제약하는 경우는 있지만, 이는 정식의 변론절차를 거친 판결의 효력으로서 법률이 인정한

과학기술, 그 중에서도 컴퓨터와 전자통신기술의 발달은 지난 수십 년간 인류의 생활방식을 바꾸어 놓았다. 인간의 일상생활·직업수행·교육·친교 및 각종 거래의 많은 부분이 24시간 인터넷을 통해서 이루어지는 이 시대에, 그러한 각종 활동으로부터 발생하는 분쟁의 해결만을 인터넷에서 제외할 이유가 없다. ODR(Online Dispute Resolution)은, 디지털 소통수단 등 전자기술을 사용하여 인터넷상으로 분쟁을 해결하는 절차이다. ODR이 이용되던 초기에는 ADR을 온라인으로 처리하는 것만을 가리키기도 했으나, 이제는 법원의 재판절차 ODR을 포함하여 공적 ODR이 날로 확대되고 있다. 현재 법원의 온라인재판(ODR)을 주도하는 국가는 미국·캐나다·영국 등이다. 미국 미시간 주를 비롯한 여러 주의 하급법원들이 현재 ODR을 도입하여 재판절차를 운용하고 있고, 캐나다의 BC CRT도 대표적인 공적 분쟁해결절차이다. 영국은 브릭스 보고서를 기초로 몇 가지 온라인재판 시범사업을 수행 중

제소대상 위법행위의 영역을 한정하지 않은 일반 집단소송법의 제정논의가 활발하다. 대량의 소액 피해가 종종 발생하는 현대 사회에서 집단적 권리구제절차를 마련할 필요성은 크다. 그런데 현재 발의된 법안들이 제소대상을 한정하지 않는 ‘일반 집단소송’의 의미를 정확히 인식하고 있는지는 의문이다. 대표적 법안인 법무부안은, 증권관련집단소송법의 소송허가절차‧분배절차를 거의 똑같이 가져오고 있다. 그러나 이러한 입법제안은, 증권관련집단소송과 일반 집단소송 사이의 차이를 인식하지 못한 데에서 비롯한 것이다. 원래 집단소송절차에서는, 당해 피해자 집단(클래스)의 성격을 어떻게 정의하고 파악하는가가 핵심사항이다. 그 성격규정 작업 즉 미국의 클래스 인증과 한국의 소송허가 결정 작업 중에서, 기존의 증권관련집단소송은 가장 쉬운 영역만을 다루는 것이다. 대상영역이 확대되어 일반 집단소송이 되면, 도대체 총원이 누구누구인지를 정확히 알 수 없다는 확인가능성의 문제가 발생하고, 공통성‧적합성‧효율성의 요건

민사소송법은 1960. 4. 4. 제정 당시부터 40여 년간 당사자와 이해관계인 아닌 제3자의 소송기록열람 및 판결열람을 허용하지 않았다. 그러나 2007. 5. 17.자 개정으로써 이해관계인이 아니더라도 “권리구제‧학술연구 또는 공익적 목적”이 있는 제3자에게 소송기록(판결 포함)의 열람권을 부여하였으며, 2011. 6. 30.에는 위와 같은 목적이 없는 제3자에게도 확정판결의 열람권을 부여하는 개정이 이루어졌고 이것이 현행 민사소송법 제163조의2이다. 그런데 최근 또다시 판결공개의 확대를 요구하는 목소리가 높고, 그 주장내용 중 주요한 2가지는 미확정판결문 열람허용 및 키워드 검색 허용이다. 이 문제를 검토함에 있어서는, 판결공개가 헌법상의 원칙임과 동시에 프라이버시 보호 역시 헌법상의 원칙이라는 점을 유의해야 한다. 헌법상의 재판공개 원칙의 존재이유는 (1) 재판절차의 공정성 확보, (2) 사법시스템에 대한 국민의 신뢰 확보, (3) 일반 대중에게 ‘법의 지배’ 및 법절차를

소송 중에 과학증거가 자주 제출되고 있다. 그런데 과학증거가 이해하기 어렵다 보니, 이를 어떻게 분석하고 평가할 것인가에 관해서 한국의 법조실무는 아직 혼란을 겪고 있는 듯하다. 종래 소송법학에서는 “수학적·자연과학적 인과관계와 법적 인과관계는 다르며, 법적 인과관계는 절대적 정확성을 말하는 것이 아니다”라고 말해 왔다. 그런데 이 명제에서의 ‘자연과학’과 과학증거에서의 ‘과학’(=자연과학)은 같은 것이 아니다. 전자는 수학·물리학처럼 100%의 확실성을 추구하는 자연과학을 가리키는 반면에, 후자의 과학은, 주로 생물학·의학처럼 거의 항상 불확실성이 존재하고 통계 및 확률에 의존할 수밖에 없는 자연과학을 가리킨다. 역학(疫學)이란, 질병이 인구집단에서 어떻게 분포하는지, 그리고 그 분포에 영향을 미치거나 분포를 결정하는 요인이 무엇인지를 연구하는 학문이다. 인과관계에 대한 역학연구의 결과를 법원이 평가하려면, 우선 담당법관이 역학의 기본개념과 연구방법, 역학에서의 연구결과 평가기준,

파산이 선고되면 파산채무자의 소송수행권이 박탈되고 그것이 파산관재인에게 부여된다는 점은 민사소송법과 채무자회생법의 기본원칙이다. 취소채권자가 파산채무자를 취소채무자로 삼아 제기하는 채권자취소소송의 소송수행권도 파산관재인에게 넘어간다. 따라서 파산채권자가 파산선고 후에 파산채무자를 취소채무자로 삼아 수익자를 상대로 제기하는 채권자취소의 소는 부적법한 것이다. 그런데 대상판결은, 이러한 채권자취소의 소가 부적법하더라도 파산관재인은 이 소송을 수계한 다음 청구변경의 방법으로 부인권을 행사할 수 있다고 판시하였다. 대상판결은 그 논거로서 “채권자취소소송은 당사자 사망 등 당연승계사유가 발생한 경우의 수계와는 구별된다.”고 했다. 그러나 소송의 수계란, 중단사유 발생을 전제로 하는 절차개념이어서, 중단사유 발생 없는 수계는 있을 수 없다. 반면에 ‘소송승계’는 당사자에 관한 개념이어서, 중단과 결부되어 있지 않다. 대상판결의 채권자취소소송은 중단된 적이 없으므로 수계대상이 될 수 없으며, 파

공평한 법관으로부터 재판받을 권리는 모든 국민의 절차기본권이다. 공평한 법관에 대한 사회적 요구는 날로 높아간다. 어떤 경우에 법관에게 불공평 우려가 있어서 재판으로부터 배제되어야 하는지를 정해주는 기본 준칙은 소송법이 제시함이 원칙이지만, 한국 소송법의 제척·기피 조항은 실무상 그 역할을 거의 하지 못하고 있다. 오히려 윤리위원회가 제시한 ‘권고의견’과 ‘법관 등의 사무분담 및 사건배당에 관한 예규’가 법관의 재판배제를 현실적으로 좌지우지하는 규정이 되어버렸으나, 위 권고의견은 심지어 공개되지도 않고 있다. 제척사유는 그 보충규정이자 포괄규정인 기피사유의 존부 판단의 출발점으로서의 기능도 하므로 법관배제에 관한 가장 기본적인 조항인데, 현행 민사소송법의 제척사유는 140년 전의 독일 민사소송법상 제척사유 거의 그대로여서 그간의 큰 사회구조 변화, 법조환경의 변화, 법관의 커리어 변화, 기판력확대소송제도의 도입 등을 전혀 반영하지 못하고 있는 것이다. 현행 제척사유인 민사소송법 제4

The purpose of opt-out class action is to give plaintiffs’ counsels incentives to file lawsuits in areas where individual person has difficulty in setting out a lawsuit. ‘Securities-related Class Action Act’(“SCAA”) in Korea was introduced on January 20th of 2004 with the same intention. But SCAA cases in Korea have rarely been filed and the number of cases since the act’s enforcement to date is only ten. This article analyses those 10 cases, and tries to grasp the causes of such listlessness, m

2000년 이후에 급증한 사해행위취소 소송에서는 그 적용법리가 혼란스러울 뿐만 아니라 이른바 “2등의 승리” 현상이 보여주듯이 이익역전 사태가빈발하고 있다. 또한 한국의 현재의 채권자취소제도는 “취소와 원상회복은모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있다.”라는 민법 제407조를 대체로무시하고 운영되고 있는데, 이 명문규정을 왜 무시할 수 있는지에 대한 설명을 통설ㆍ판례를 하지 못하고 있다. 이런 문제점들의 근저에 자리잡은 근본적 원인은 다음과 같다. 즉 대부분의 외국과 달리, 한국의 판례ㆍ통설은 수익자의 악의를 추정하면서 수익자에게 자신의 선의에 관한 증명책임을 부담시키고 있다. 또한 부동산이 일출재산인 경우에 대부분의 외국과 달리 한국에서는 그 이전등기를 말소시켜서등기명의를 수익자로부터 채무자에게 되돌리고 있는데, 이러한 실무운영방식은 내용적으로 과잉이고, 필요 없는 범위까지 거래의 안전을 해하는 결과를 낳는다. 이러한 문제점들의 해결방안으로서 필자는, 재산의 명의를 수익자에게

근래에 다종다양한 작위채무․부작위채무를 명한 판결의 이행을 확보하는 방안으로서 영미법상의 ‘Contempt of Court’를 도입하자는 주장이 종종 제기된다. 이에 본고는, 영미법계의 법원모욕이 과연 무엇인지를 그 역사적 전개과정 및 개념범위의 분석을 통해 파악함으로써, 이를 한국에 도입할 수 있는지를 검토하였다. 법원모욕이란 역사적으로, 영국의 형평법원에서 내려진 일체의 판결(즉 decree에 담긴 injunction 전부)의 이행을 강제하기 위하여 동원되는, 즉 비금전배상판결 전체의 강제이행을 위한 법원의 권한을 총칭하는 용어이며, 이것이 19~20세기의 영미의 커먼로 및 형평법 통합과정에서, 영역구분 없는 법원의 권한으로 자리잡은 것이다. 영미법계가 대륙법계와 달리 법원에게 이런 강력한 권한을 부여하는 것은, 법원이 소송당사자에게 대인적(in personam) 권한을 가진다고 보는지 여부, 그리고 법원의 본질 및 법관이란 과연 어떤 사람인지에 대한 사회적 인식의 차이로부터 비

In order to get preliminary injunctions in Korea, plaintiffs should show merits of his or her own right and the necessity of injunctive relief. The merits of right correspond to ‘likelihood of success’ requirement of the United States, and the necessities of injunctive relief to both of ‘irreparable harm’ and ‘balancing test’. In comparing the requirements for preliminary injunction between Korea and U.S., a conspicuous characteristic is that U.S. Supreme Court holds that ‘public interest’ is on

Arbitral awards have preclusive effects, as well as national court judgments under res judicata principle, and this is stipulated in Arbitration Act of Korea. The extent of preclusive effect of court judgments, however, differs from country to country, especially between civil law jurisdictions and common law jurisdictions. The civil law jurisdictions usually preclude only the claims of the previous lawsuit to be relitigated, whereas the common law jurisdictions preclude both claims and issues o

There have been persistent calls for legislation to provide parties in Korean civil litigation with additional means to gather facts and evidence. However, the evidence collection procedures permitted to parties under common law jurisdictions, e.g. discovery in the U.S., differ significantly from continental civil law jurisdictions including Korea in their procedural fundamentals, and are difficult to introduce into Korea. International arbitration proceedings, initiated by the parties' agreemen

변론주의는 한국 민사소송의 여러 심리원칙 중에 대표적인 것이다. 이 원칙을 두고서, 한국의 법률가들은, 이는 사적 자치 내지 (직권주의와 대립되는) 당사자주의로부터 나온 것이라고 하며, 또한 이 당사자주의와 미국의 대립당사자주의(adversary system)는 서로 아주 유사하다고 보고 있다. 그런데, 미국 법률가들은 오히려, 미국의 대립당사자주의와 달리 한국 등 대륙법계의 민사소송절차는 직권주의 내지 규문주의에 속한다고 서술한다. 본고는 이런 지적을 계기로, 대륙법계와 영미법계의 소송절차를 비교하고, 한국의 변론주의를 검토해 보고자 한다.<br/> 대륙법계의 대표인 독일과 영미법계의 대표인 미국의 민사소송을 서로 비교해 보면 다음과 같다. (1) 증인신문을 독일에서는 재판장이 하고 미국에서는 쌍방 당사자가 하며 특히 상대방 당사자의 반대신문권이 강조된다. (2) 증인신문뿐만 아니라 다른 증거방법에서도 미국에서는 반대신문권이 중시되지만, 독일에서는 전혀 그렇지 않다. (3) 독일에