홍영기 교수

긴급체포의 대상이 될 수 있는 중범죄자를 범죄지가 아닌 곳에서 인식하였으나 도망 등의 이유로 그를 체포하지 못한 경우, 압수⋅수색영장 없이는 바로 그 장소에 있던 물건을 압수⋅수색할 수 없다고 한다면 효율적인 수사에 큰 제한이 될 것이다. 제217조 제1항을 개정한 새 형사소송법의 적용에서, 법 개정 당시에 내다보지 못했던 이와 같은 수사의 한계상황이 초래될 우려가 있다. 이를 해결하기 위해서는 제216조 제1항 제2호 상 ‘체포현장’ 개념을 기존 일반적인 해석론과는 달리 다소 넓은 의미로 이해해야 한다. 체포에 반드시 착수하였거나 체포가 완료되었을 것을 요하지 않고, 체포를 이행할 수 있는 상황이 전제된다면 체포현장성이 갖추어져 있는 것으로 해석할 것을 제안하고자 한다(체포상황설). 외국의 입법례와 비교해 볼 때, 우리 형사소송법의 영장 없는 압수⋅수색 규정들은 체포⋅구속과 같은 대인적 강제처분이 합법적으로 가능한 경우에 부수하여 허용되는 것으로 새겨진다. 따라서 이와 같은 체포상

Die Strafbarkeit, der Strafgrund und das Merkmal „Gefährlichkeit„ des untauglichen Versuchs sind in vielen Literaturen dagelegt. Nötig ist es nun, das rechtliche Wesen des Merkmals „Möglichkeit (od. Unmöglichkeit)„ zu erläutern und die Grenze mit dem tauglichen Versuch zu bestimmen. Nach der herrschenden Meinung rechtfertigt sich eine Strafbarkeit des Versuchs bereits aus dem in der Verwirklichung nicht nur des subjektiven, sondern auch des objektiven Tatbestandes liegenden Unrecht der Tat. Der

일사부재리원칙의 근본적인 의미는 피고인의 권리보장에 놓여 있는 것이 아니라, 국가형벌권의 일회적ㆍ객관적 행사라는 중립적인 목적에 자리잡고 있다. 이는 형사사법기관이 실체적 진실에 정확히 상응하는 판단을 할 수 없음을 스스로 승인하는 자기한계를 지시한다. 일사부재리원칙이 국가형벌권의 일회적 행사만을 허용한다는 것은, 바로 그 한 번의 기회에 실체적 진실에 최대한 가깝게 사안을 재구성하여 정의에 부합한 재판을 행하라는 뜻이기도 하다. 여기서 실제 발생한 범죄사실을 온전히 밝혀내지 못한 결과, 단지 그 일부의 사실이나 지극히 낮은 경범죄의 불법사실로 소추하여 재판을 거침으로써 전체범죄사실에 기판력이 미치게 된 것은 부정의한 상황이다. 그러나 이는 형사사법기관이 자신에게 주어진 의무를 충실히 이행해내지 못하여 남게 된 결과로서, 이 불법상황의 책임을 피고인을 다시 재판받도록 함으로써 회피할 수는 없다. 이러한 원칙은 즉결심판에서도 마찬가지로 지켜져야 한다. 비록 검사소추주의의 예외에 놓여

국가기관이 시민을 상대로 형벌권을 행사하는 각 지점에서 nemo tenetur-원칙은 시민의 권리를 보장해내는 최종원리의 기능을 담당할 수 있어야 한다. 누구든지 자신에게 불리한 행위를 할 것을 강요당할 수 없다는 이 원칙은, 오로지 국가만이 형벌권을 부과해야 하는 의무를 지고 있다는 사실을 확인하며, 그로부터 형벌권행사를 위하여 시민이 협조하도록 만들 수 없다는 점을 분명히 한다. 피고인⋅피의자가 진술을 통해 증거조사에 협력할 것을 강요해서는 안 된다는 원칙의 의미로부터 헌법과 형사소송법이 보장하는 진술거부권이 근거지워진다. 그리고 형사절차에 자기 스스로를 내맡길 것으로 기대할 수 없다는 원칙의 뜻은, 범죄행위자가 증거인멸죄 내지 범인은닉⋅도피죄 등을 저지를 수 없다는 구성요건 해석의 토대이기도 하다. nemo tenetur-원칙의 폭넓은 의미와, 형사사법에서 개인의 권리보장을 위한, 처분될 수 없는 원칙임을 확고히 받아들인다면, 이미 보편화된 이와 같은 형사사법의 원리들 이외에도

인간 스스로 자기에게 불리한 진술이나 행위를 하게끔 국가가 강요할 수 없다는 내용의 nemo tenetur-원칙은 대부분의 문명국가 사법에서 국가기관에 대응해 있는 피의자나 피고인의 자유를 확보해주는 지도원리로 알려져 있다. 특히 진술거부권, 자백의 임의성원칙 등의 근거로 설명되고 있는데, 그 본질에 비추어 볼 때 자기부담강요금지라는 더욱 포괄적인 원리의 측면이 강조되어야 한다. 인간으로 하여금 자기에게 불리한 부담을 지게 만들어서는 안 된다는 금지는 무엇보다도 인간의 본성 그리고 그로부터 자연스럽게 벋어난 인간의 존엄성을 유지해 주어야 한다는 당위에 근거하고 있다. 인간 내심의 결정과 그에 따른 표현을 타인이 좌우하게 해서는 안 된다는 점에서 기본권의 한 내용을 이루며, 인간의 자유영역을 그대로 내버려 두어야 한다는 측면에서 보면 법치국가적 보장원리이기도 하다. 그러나 실제로 피의자나 피고인이 nemo tenetur-원칙을 적극적으로 활용하고자 하는 경우에 이와 같은 엄격한 지도원

Nicht nur Menschen, sondern auch Staaten existieren nur als ein Fragment in der Welt, also in der ganzen Leere. Der Staat, der keineswegs die ganze Welt bedeutet, besitzt nur einen begrenzten Teil seiner Umwelt und zwar fur einen bestimmten (Zeit)raum. Daher agiert der Staat nicht aus der hoheitlichen Position, sondern begegnet den gesellschaftlichen Kraften auf der gleichen Ebene. In diesem Bild sieht man den Staat begrenzt, zunachst nicht durch die Bestrebung von Burgern nach ihrer Freiheit, s

우리나라에서 이용되는 전문증거 그리고 전문법칙(예외)규정은 직접주의에 더 부합하는 것이지만, 연혁적으로나 증명책임의 분배 면에서는 당사자주의에 따른 것이라고 볼 수 있다. 피고인이 증인에 대해서 반대신문권을 행사할 수 있도록 보장하는 것은 공판정에서 증인과 당사자 간 대화를 주고받게 하여 진실에 더 근접한 정보를 얻게 하는 데에 목적이 있다. 그리고 이 권리를 보장해 주는 것은 피고인이 일방적인 조사대상이 되는 것이 아니라 절차에 검사와 대립된 당사자로 참여하여 공방을 벌일 수 있도록 해 준다는 점에서 평등원리에 부합하는 것이자, 당사자가 소송과정에 적극적으로 참여하게 하여 재판의 결과를 자발적으로 승인할 수 있도록 하는 조건을 제공하는 것이기도 하다. 반대신문권은 참여권이나 대면권을 보장하는 것과는 별개로, 질문을 하고 답을 들을 수 있는 기회를 피고인에게 실질적으로 보장해야 한다는 뜻이며, 이에 대한 침해가 있었을 때에는 그로부터 확보된 증거의 증거능력을 배제해야 한다. 피고인의

In der Literatur und Rechtsprechung besteht der Meinungsstreit, wann der Versuch beim Wohnungseinbruchsraub in der Nachtzeit beginnt. Nach herrschender Meinung sei dieser Fall kein qualifizierter des §333, sondern ein zusammengesetztes Verbrechen. Dabei sollte Mindestvoraussetzung für das Ansetzen die Annahme eines Versuchs der Anfang von Teilverwirklichung des objektiven Tatbestandes sein. Aber nach der meisten Auffassungen müsste dieser Wohnungseinbruchsraub immer erst mit der Gewaltausübung a

위법성을 조각하는 행위의 결과, 결과반가치는 상쇄되지만 행위반가치까지 상쇄할 수 있어야 하기에 주관적 정당화요소가 필요하다는 견해가 일반적이다. 그러나 이러한 설명은 두 가지 존재의 요건 가운데 하나만 배제되더라도 전체 존재가 없어진다는 방법론에 어울리지 않는다. 위법성조각의 상황에서도 결과반가치는 완전히 배제되는 것이 아니기에, 주관적 정당화요소가 필요하다고 논증하는 것이 더 합리적이다. 이 때 필요한 주관적 정당화요소의 역할은 구성요건해당성을 통해 존재하게 된 고의를 배제하는 것이다. 그러므로 고의에 대응하는 구조로서, 정당화인식과 더불어 정당화의 의욕을 그 내용으로 하게 된다. 이때의 의욕은 정당화 상황이었음으로 인해 행위한다는 정도의 개념이며, 반드시 옳은 상황으로 돌이키고자 하는 동기를 의미하는 것은 아니다. 주관적 정당화요소가 결여되어 있지만 우연히 좋은 결과를 야기하게 된 구성요건해당행위는 그대로 불법행위를 형성하는 것으로 보아야 한다. 이 경우 우연한 상황의 고려는 양

2023년 대법원판례 가운데에는 법률문언이 비교적 분명함에도 법관이 그 일상적 이해와 다른 해석을 할 수 있는지를 다룬 것이 있었다. 반의사불벌죄에서 처벌불원의 의사표시를 성년후견인이 대리할 수 없다는 전원합의체의 결론은 법문언과 국가형벌권의 정형적 행사 필요성을 중시하는 태도인 반면, 강제추행죄의 폭행⋅협박 요건의 포섭범주를 과거에 비해 확장하거나, 이른바 ‘기습추행’을 명시적으로 인정한 판례는 정책적 필요를 중시하는 한편 법률문언의 구속성을 간과하고 있는 것으로 여겨진다. 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오 사례를 살핀 판례는 범죄체계론에 대한 부정확한 이해를 드러내어 보였지만, 학문의 자유를 우선하여 학술적 저술활동에 명예훼손죄 규정을 적용하지 않으려는 법원의 태도는 충분한 이론적 지지를 얻을 수 있다. 정보에 대한 권리자가 아닌 정보의 매개체에 대한 권리만 가진 사람에게만 참여권을 인정하고자 한 판례나, 수사기관이 사건현장을 몰래 촬영한 사진이 일종의 진술증거가 될 수 있음

Der Staatsanwalt darf weder Beweise noch eine Liste der Beweise mit der Anklageschrift beim Gericht einreichen. Auch die Anklageschrift muss von den Ermittlungsergebnisse und den Informationen, die nicht zum Verfahrensgegenstand gehören, getrennt bleiben. Bei Darstellung des Anklagesatzes sollte sie davon äußerlich klar getrennt werden [sog. “Prinzip der Anklageschrift allein”; indictment-only doctrin]. Infolgedessen kennt der Richter vor der Hauptverhandlung Einzelheiten des Verbrechens nur, so

Vorsatzkonkretisierung beim Fall ‘error in objecto’ und ‘aberratio ictus’

이른바 ‘개괄적 고의 사안’이라고 일컬어지는 ‘인과과정 착오 사안’은, 행위자가 인식ㆍ의도한 것과 발생한 객관적 구성요건 간에 불일치가 존재하는 경우라는 점에서 사실의 착오의 한 유형으로 분류되어야 한다. 구체적 인과과정의 모든 경과를 행위자가 낱낱이 인식하고 의도할 수 없다는 반론은, 의도한 인과과정과 실현된 인과과정의 본질적인 상이함이 있는 경우를 고의귀속 단계에서 구별해내야만 한다는 규범적인 요청을 무의미하게 만들 정도의 한계를 지적하지 못한다. 다른 사실의 착오 사례와 마찬가지로, 개별적인 인과과정의 사실적 차이를 고의귀속 과정에서 중요하게 평가해야 한다는 점은 구체적 부합설의 일관된 결론이다. 이에 따라 인과과정의 착오에서도 우연히 잇따르게 된 인과과정의 결과를 행위자 고의로부터 비롯된 것 귀속시키지 말아야 하는 것이다. 이와 같이 인과과정 상의 사실적인 불일치가 중요한 표지가 될 때, 그 차이의 상당성 내지 본질성 판단이 추가되어야 하는데, 그 기준의 모호함 역시 구체적