문영화 교수

일본에서는 최근에 민법 개정안이 국회에 제출되었다. 개정안의 내용 중 특히 제423조의5에서 채권자대위권의 행사 후에도 피대위권리에 관한 채무자의 처분권이 제한되지 않는다고 규정한 것과 제423조의6에서 대위소송을 제기한 채권자로 하여금 채무자에게 지체 없이 소송고지를 하도록 규정한 것은 채권자대위소송과 관련하여 의미 있는 내용이다. 이 글은 일본 민법 개정안의 채권자대위권에 관한 내용과 그와 관련된 민사소송법적 쟁점에 관한 일본 학계의 논의를 소개하고, 일본의 채권자대위권의 개정안과 그에 대한 학계의 논의가 향후 채권자대위소송과 관련된 우리의 해석론에 영향을 미칠 수 있는지에 관하여 검토하였다. 일본 민법 개정안에 따르면 채권자대위권이 행사되더라도 피대위권리에 관한 채무자의 처분권에는 영향이 없으므로 채무자는 피대위권리와 관련한 급부소송의 당사자적격을 갖게 되어 동일한 소송물에 관하여 채권자와 채무자의 당사자적격이 병존하게 된다. 따라서 종래 채권자대위권의 행사로서 적법하게 대위소

이 글은 다수의 민사사건의 대법원판결에서 ‘증거능력’이라는 용어가 강학상의 의미와 다르게 사용되고 있는 데에 의문을 제기하면서 시작하여, 비교법적 연구를 통하여 민사소송에서 증거능력의 의미를 찾아본 다음, 그 사용례에 관하여 대법원판결의 타당성을 검토해 보았다. 형사소송법전과 달리 민사소송법전에는 증거능력이라는 용어가 등장하지는 않지만, 강학상으로는 증거능력을 ‘어떤 유형물이 증거조사의 대상이 될 수 있는 자격’으로 정의한다. 그리고 민소법 제202조에 규정된 자유심증주의에 근거하여 법률에 특별한 규정이 없는 한 민사소송에서 증거방법과 증거능력은 제한이 없다고 하며, 증거능력을 증거조사의 결과인 증거자료의 가치를 의미하는 증명력과는 구별하여 설명한다. 비교법적으로는 일본의 증거법 체계는 우리와 유사하지만, 독일과 미국에서는 우리 증거법의 증거능력에 대응하는 개념이 사용되지 않는다. 독일과 미국에서도 신청된 증거를 증거조사의 대상에서 배제하거나 증거가치의 평가대상에서 제외하여 사실인정

대법원은 오래전부터 소제기 전에 사망한 사람을 상대로 한 소송 또는 소제기 전에 사망한 사람의 이름으로 제기된 소송에 대하여 당사자표시정정의 법리에 의하여 당사자를 사망자의 상속인으로 교체하여 소송절차를 진행하는 것을 허용하면서도 그러한 당사자표시정정절차를 거치지 않은 채 사망자를 당사자로 하여 선고된 제1심 판결에 대하여는 당연무효이어서 상소로써 다툴 수도 없고 상속인이 수계를 할 수도 없다고 하여 왔다. 그런데 대법원은 비교적 최근에 선고한 판결에서 위와 같이 법리는 소제기 후 소송부본 송달 전에 피고가 사망하거나 지급명령이 송달되기 전에 채무자에 대한 회생절차가 종결된 경우에도 동일하게 적용된다는 취지의 판시를 하였고, 대상판결에서는 소제기 후 소장부본 송달 전에 일방 당사자가 파산선고를 받은 경우에도 위 법리가 마찬가지로 적용된다고 하였다. 우선 소제기 전에 이미 당사자가 사망한 경우에 관한 법리를 소제기 후 소송계속 전에 당사자가 사망한 경우에 적용하는 것은 타당하지 못하다

이 글은 대법원 2013. 11. 21. 선고 2011두1917 전원합의체 판결의 다수의견에서 공유물분할판결의 효력과 공유물분할에 관한 조정조서의 효력의 차이의 근거로 든 ‘공유물분할의 소의 소송물’에 관하여 기존의 판례와 학설 및 비교법적 검토를 해 본 것이다. 우리나라와 일본의 통설은 공유물분할소송이 본질적으로 비송사건인데 민사소송절차로 심리되는 형식적 형성소송에 해당한다고 하면서 그 심리의 주요한 특징으로 처분권주의의 예외, 증명책임의 예외, 불이익변경금지원칙의 예외를 든다. 공유물분할소송에서는 공유물분할방법에 관한 심리에 앞서 원고의 공유물분할청구권에 관한 심리가 이루어지고 원고가 공유물분할청구권을 행사하지 못할 사유가 있는 경우에는 청구기각의 판결이 선고되기도 한다. 통설과 같이 공유물분할소송의 성질을 본질적으로 비송사건이라고 하여 형식적 형성소송이라고 하는 것은 공유물분할소송의 실상과도 맞지 않을 뿐만 아니라, 결국 공유물분할소송의 소송물도 없다고 할 수 밖에 없게 되는데

이 글은 현재 우리 법원에 제기된 일본군 위안부 피해자들의 일본국을 상대로 한 손해배상청구소송과 관련하여 우리 법원이 일본국에 대하여 재판권을 행사할 수 있는지에 관하여 검토한 것이다. 외국국가에 대한 재판권 행사에 관하여는 주권면제에 관한 관습국제법이 적용되어왔다. 2012년에 국제사법재판소(ICJ)는 제2차 세계대전 중 독일군에 의하여 자행된 반인권적 불법행위를 이유로 한 이탈리아 피해자들의 독일을 상대로 한 손해배상청구소송에서 주권면제에 관한 관습국제법이 적용될 수 있다는 취지의 판결을 하였다. 이탈리아 헌법재판소는 국제사법재판소의 판결에도 불구하고, 위와 같은 반인권적 불법행위를 이유로 한 손해배상청구소송에 대하여 이탈리아 국내법원의 판사들로 하여금 재판권 행사를 제한하도록 하는 주권면제에 관한 관습국제법은 인간의 존엄과 가치 및 사법에 대한 접근권을 근간으로 하는 이탈리아 헌법 질서의 기본적 가치를 침해하는 것으로서 국내법 질서에 수용될 수 없다고 하였다. 이러한 이탈리아

대법원 2022. 9. 29. 선고 2021다292425 판결(대상판결)은, 집합건물의 관리단이 관리행위로서 관리단집회의 결의 또는 규약에서 정한 바에 따라 공용부분이나 대지의 무단점유자에 대하여 부당이득반환소송을 할 수 있다고 하면서, 집합건물법 제16조, 제23조, 제25조, 제26조에 근거하여 공용부분에 무단으로 설치된 시설물철거 및 대지인도청구는 보존행위에 해당하여 그 청구를 위하여 미리 관리단집회의 결의를 거칠 필요가 없다고 한 원심의 판단에 대하여 법리오해의 잘못이 없다고 하였다. 이 글은 공용부분 무단점유자에 대한 시설물철거 및 대지인도청구가 관리단의 업무로서 보존행위에 해당하는지와 그 청구권의 행사요건에 관하여 검토하였다. 관리단은 집합건물과 그 대지 및 부속시설에 대한 관리에 관한 사업 시행을 목적으로 설립되는 단체이고(집합건물법 제23조 제1항), 집합건물법은 공용부분 등의 변경 및 관리에 관한 사항을 관리단집회의 결의로써 결정하도록 규정하면서(제15조, 제15조의

난민인정절차와 난민소송에서는 난민신청인에게 난민인정의 요건사실에 관한 증명책임이 있다고 전제하면서도, 증거법적으로 일반 민사소송과는 다른 법리가 적용된다. 난민신청인이 난민인정의 요건사실, 특히 ‘박해를 받을 충분한 근거가 있는 공포’와 관련하여 자신의 주장을 증명하는 데에 곤란함이 있을 수밖에 없다는 사정과 난민신청을 잘못 거부하였을 경우 난민신청인에게 극단적으로는 죽음이라는 중대한 결과가 초래될 수 있기 때문이다. 비교법적으로 난민소송에 있어서는 각국의 일반 민사사건보다 낮은 증명의 정도가 채용되고, 난민신청인과 심사관(심사당국) 사이에는 사실발견 또는 사실조사에 관한 협력의무가 인정되며, 난민신청인의 진술이 중요한 부분에서 일관되고 설득력이 있으며 일반적으로 알려진 사실과 상충되지 않는 경우에는 신빙성이 인정되어, 다른 증거에 의하여 뒷받침되지 않는 난민신청인의 주장사실도 ‘박해를 받을 충분한 근거가 있는 공포’를 추단하는 사실로서 인정할 수 있다. 대법원은 2007두3930

In August 29th 2016, The Supreme Court of Korea rendered a meaningful judgement with regard to the concurrence of the obligee’s right of subrogation and the assignment order. The judgement states that the assignment order against the claim of obligor is void if it is arrived to the garnishee after the effectuation of restriction on disposal of obligor according to another obligee’s exercise of the right of subrogation legislated by Korean Civil Law article 405 paragraph 2. The judgement uses ana

대상판결은 금전채권에 대한 선행 가처분권자가 본안소송에서 승소하여 그 승소판결이 확정되었다면, 선행 가처분의 처분금지효력에 반하는 범위 내에서는 그 가처분결정의 송달 이후에 실시된 후행 가압류 등의 보전처분으로써 가처분채권자에게 대항할 수 없다고 판시하면서, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2008다10884 판결을 인용하였다. 그런데 대법원은 2001. 10. 9. 선고 2000다51216 판결에서는 소유권이전등기청구권에 대한 처분금지가처분은 뒤에 이루어진 가압류과 압류에 우선하는 효력은 없다고 판시하였었다. 대상판결은 금전채권에 대하여, 2008다10884판결은 골프회원권에 대하여 각 선행 처분금지가처분으로 후행 가압류 및 압류에 대항할 수 있다고 함으로써 채권에 대한 가처분과 가압류 및 압류는 그 집행의 순서에 따라 우열이 결정된다는 입장을 취한 것이고, 다른 한편 2000다51216 판결은 그 집행의 순서에 상관없이 가압류 및 압류가 우선한다는 입장을 취한 것으로 이해된

This study aims to review each issue on how the judgment between the intervenor and the adverse party works to the party who withdrew from the litigation, and how to construe Article 80 of the Korean Code of Civil Procedure which shall apply in the succession of litigation, when the claim of the intervenor or the claim against intervenor was dismissed because the right or the obligation of the dispute was not alienated to the intervenor. In Korea unlike Japan, if the principal party do not withd

대법원은 2011. 12. 13. 외국국가를 제3채무자로 하는 채권압류 및 추심명령에 대한 재판권행사(재판권면제)와 관련한 중요한 판결을 선고하였다. 동 판결은 제3채무자인 외국국가가 채권압류 및 추심명령에 의하여 이중지급의 위험에 놓이게 되고, 지급금지 명령ㆍ추심명령 등 집행법원의 강제력 행사에 복종하게 된다는 이유로, 제3채무자인 외국국가가 피압류채권에 대한 집행에 관하여 명시적으로 동의를 하였거나, 재판권면제 주장을 포기한 경우에만 우리나라 법원이 재판권을 행사할 수 있다고 하였다. 나아가 추심명령에 대한 재판권이 인정되는 경우에만 그에 기초한 추심금청구소송에 대한 재판권도 인정되고, 추심명령에 대한 재판권이 인정되지 않는 경우에는 추심금청구소송에 대한 재판권이 인정되지 않는다고 하였다. 외국국가가 제3채무자인 채권압류 및 추심명령에 대하여 우리나라 법원의 재판권행사가 제한된다고 하려면, 재판권면제에 관한 국내법이나 그에 준하는 조약 등이 없는 우리나라 법원으로서는 그와 관련된

본 연구는 강제집행절차상의 주권면제에 관한 유럽, 영ㆍ미, 독일, 일본 등 각국의 입법례와 판결례 및 유엔국가면제협약 등 국제규범을 살펴보고, 이를 참고로 하여 우리 민사집행법에 따라 외국국가의 재산에 대하여 강제집행이 실현될 수 있는 범위를 설정하고 그 집행절차에서 제기될 수 있는 각 쟁점을 검토하는 것을 목적으로 하였다. 각국의 입법례 및 판결례 등에 비추어 볼 때 외국국가의 재산에 대하여 강제집행을 전혀 허용하지 않는 절대적 주권면제론의 입장은 더 이상 국제관습법으로서의 규범력을 갖는다고 할 수 없고, 오히려 판결절차에서와 마찬가지로 강제집행절차에 있어서도 주권면제가 제한될 수 있다는 일반적 의미의 제한적 주권면제론이 국제관습법으로 성립되어 있다고 평가할 수 있다. 다만, 집행의 대상 또는 집행면제의 대상인 재산의 범위를 구별하는 구체적인 기준, 즉 강제집행을 허용하거나 제한하는 재산의 사용목적이나 용도에 관하여는 입법례마다 차이를 보인다. 외국국가의 주권면제를 규율하는 별도의

법 제466조 제1항에서 규정하고 있는 소수주주의 회계장부열람등사청구권을 피보전권리로 하여 회계장부 등의 열람 및 등사를 명하는 가처분은 다른 사람이 대신할 수 없는 하는 채무(부대체적 작위채무)를 명하는 것으로서, 민사집행법 제300조 제2항에서 규정하는 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하는 가처분에 해당한다. 채무자는 회계장부열람등사가처분의 효력에 의하여 채권자에게 부대체적 작위채무를 지게 되고, 채권자는 본안판결을 통하여 얻으려고 하는 것과 실질적으로 동일한 내용의 권리를 얻게 되므로 회계장부열람등사가처분은 만족적 가처분에 해당한다. 회계장부열람등사가처분에서 명하는 부대체적 작위채무는 민사집행법 제301조, 제291조, 제261조에 따라 간접강제의 방법으로 집행하게 되는데, 가처분의 집행은 민사집행법 제301조, 제292조 제2항에 따라 채권자에게 재판을 고지한 날로부터 2주 이내에 하여야 한다. 대상판결은, ‘부대체적 작위의무에 관하여 의무이행기간을 정하여 그

우리 학계에서는 민소법 제1조 제1항이 ‘민사소송의 4대 이상’을 선언한 것이라고 일률적으로 해석해오고 있다. ‘적정·공평·신속·경제의 이상’은 1930년대에 이미 일본에서 ‘민사소송제도의 이상’으로 논의가 되었고, 우리나라에는 1950년 이전부터 일본의 기존 논의가 그대로 받아들여져 왔다. 민소법 제1조 제1항은 명문으로 법원으로 하여금 소송절차를 공정하고 신속하며 경제적으로 진행할 의무를 부과하고 있고, 그 연원이 1990년 구 민소법 제1조와 구 민사소송규칙 제21조에 있는데, 일본 구 민사소송규칙 제3조의 내용이 우리의 구 민사소송규칙 제21조와 유사한 점을 고려하면, 민소법 제1조 제1항은 추상적인 제도로서 민사소송의 이상을 규정한 것이 아니라, 구체적인 민사소송절차에서 실현되어야 할 가치 또는 수소법원이 준수하여야 할 의무를 규정한 것이라고 보아야 한다. 따라서 종래 학계의 민소법 제1조 제1항에 대한 해석론은 재고할 필요가 있다. 공정한 재판에 대한 권리는 우리 헌법상

통설과 판례에 따르면 임의적 소송담당은 소송담당자가 피담당자인 권리주체로부터 소송수행권을 수여 받은 것(수권)을 전제로 하여, 변호사대리의 원칙이나 소송신탁의 금지를 회피하기 위한 것이 아니어야 하고, 임의적 소송신탁을 인정해야 할 합리적 필요가 있는 때에 한하여 예외적으로 허용된다. 대법원은 1984. 2. 14. 선고 83다카1815 판결에서 민법상 조합의 업무집행조합원의 임의적 소송담당을 허용하였으나, 이후 대법원 2016. 12. 15.ﾠ선고ﾠ2014다87885, 87892ﾠ판결에서 집합건물의 관리단으로부터 관리업무를 포괄적으로 위임받은 위탁관리회사에 대하여 임의적 소송담당을 허용하기까지 오랫동안 이를 허용한 예가 없었고, 학계에서도 이에 관한 연구와 논의가 제대로 이루어지지 못하였다. 대상판결은, 집합건물법상 관리단에게 허용되는 공동주택의 관리업무를 관리단이 입주자대표회의에게 위임하여 처리할 수 있고, 관리단으로부터 공용부분의 변경에 관하여 포괄적인 위임을 받은 입주자대표회